CE-SEC3-EXP2000-NAP029

ACCION POPULAR - Medida cautelar / MEDIDA CAUTELAR - Cercamiento e iluminación de inmuebles En la audiencia celebrada por el Tribunal el representante de la Defensoría del Pueblo solicitó el decreto de dos medidas previas: la limpieza del material sobrante de las cunetas, andenes y bordillos y la iluminación y cercamiento de los lotes de propiedad del distrito. La Magistrada Sustanciadora sólo accedió a decretar la medida cautelar relacionada con el cercamiento e iluminación de los inmuebles adquiridos por el distrito. La medida adoptada por el Tribunal es procedente porque se trata de garantizar la seguridad pública, derecho colectivo, susceptible de protección a través de este medio, en razón de lo dispuesto en los artículos 88 de la Constitución y 4 literal g) de la ley 472 de 1998. Se observa que a pesar de que los inmuebles cuyo cercamiento e iluminación solicitaron el actor y el Defensor del Pueblo no fueron individualizados por éstos, el asunto no genera dudas para la entidad obligada. La medida impuesta comprende los lotes de terreno adquiridos por el distrito, destinados a la construcción de la estación de bombeo, ubicados en la zona sur oriental del distrito, donde se adelantan las obras del plan maestro de acueducto y alcantarillado. 00/04/13, Sección Tercera Exp. AP-029, Ponente: Dr. Ricardo Hoyos Duque,

Actor: Jackson Becerra Mosquera.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION TERCERA

Consejero ponente: RICARDO HOYOS DUQUE

Santa Fe de Bogotá, D.C., trece (13) de abril de dos mil (2000)

Radicación número: AP-029

Actor: JACKSON BECERRA MOSQUERA

Demandado: AGUAS DE CARTAGENA S.A.

Conoce la Sala de la impugnación presentada por la apoderada de la empresa Aguas de Cartagena S.A. en contra de la medida cautelar decretada por el Tribunal Administrativo de Bolívar el 16 de febrero de 2000, dentro de la acción popular interpuesta por el señor Jackson Becerra Mosquera.

ANTECEDENTES

1. La petición.

El señor JACKSON BECERRA MOSQUERA, en ejercicio de la acción popular prevista en el artículo 88 de la Constitución Política solicita que se ordene a la empresa AGUAS DE CARTAGENA S.A. y/o contratistas encargados de realizar las obras en el sector Rafael Nuñez de la ciudad de Cartagena, que “reparen el nivel topográfico de todo el sector como estaba anteriormente, que las aguas todas corrían hacia la ciénaga de la Virgen, para que no permanezcan estancadas y produciendo los hechos relatados; que se reparen las calles en su totalidad, dejándole sus pendientes hacia las cunetas, como anteriormente se encontraban antes de los trabajos realizados, no en forma de bateas como los realizaron; que se reparen los andenes, cunetas, bordillos y calles peatonales que fueron averiadas; que limpien los andenes y cunetas lo cuales permanecen con material sobrante; que desmonten y cerquen el lote entre las calles 34 y 35 en la manzana 259 y le pongan vigilancia e iluminen”.

2. Los hechos.

Afirma el actor que en febrero de 1998 la empresa Aguas de Cartagena S.A. y las

firmas contratistas Epilson, Gómez Roa y Jaime Serge reunieron a los habitantes del sector Rafael Nuñez del barrio Olaya Herrera de la ciudad de Cartagena para informarles que en el término de dos meses se realizarían unas obras públicas en dicho sector, lo cual implicaría algunas molestias para sus habitantes, pero que las empresas constructoras dejarían nuevamente las vías y andenes en las condiciones en las cuales los encontraron o aún mejores. Sin embargo, estos compromisos no fueron cumplidos, pues dos años después algunas calles aún permanecen sin reparar, además; “el nivel topográfico se cambió, ocasionando esto que con el menor aguacero se inunden las viviendas y las calles y los pocos andenes que han reparado se vuelvan intransitables”. A esto se añade que la empresa Aguas de Cartagena adquirió unas casas en el sector, que tiene sin cercar, sin vigilancia, a oscuras y que son aprovechado por los delincuentes para refugiarse en ellas, en perjuicio de los habitantes del sector.

3. La audiencia especial de pacto de cumplimiento.

A la audiencia celebrada el 16 de febrero del año en curso no asistieron los representantes del consorcio Gómez Roa ni el Procurador Delegado ante el Tribunal, razón por la cual esta se consideró fallida. No obstante, la Magistrada Ponente en esta acción decretó la siguiente medida cautelar: “los lotes que son definitivamente de propiedad del distrito deben ser cercados, deben ser iluminados y ejercer la vigilancia sobre los mismos, ya que esto es uno de los problemas inminentes que han ocasionado los daños a la comunidad como los asaltos…y como Aguas de Cartagena realiza toda la contratación que se viene

realizando, la realización de la medida cautelar de cercado, vigilancia y alumbrado le corresponde a Aguas de Cartagena debido a la auditoría”.

5. La impugnación.

Contra la medida cautelar el representante del distrito de Cartagena interpuso los recursos de reposición y en subsidio el de apelación, los cuales sustentó en la misma audiencia en estos términos: ”en cuanto a la decisión tomada por la honorable magistrada relacionada con la orden que se impartirá sobre el encerramiento de los lotes aludidos y que supuestamente han sido adquiridos por el distrito y digo supuestamente por cuanto dentro de la actuación procesal no existe de momento la prueba documental que acredite la titularidad de dominio sobre los mismos, apenas existe una información de la doctora María Patricia Porras representante judicial de la sociedad Aguas de Cartagena en este sentido, manifestando que estaría aportando a la mayor brevedad los certificados de tradiciones contentivo de dichos títulos. Esto me lleva a solicitarle muy respetuosamente a la honorable magistrada que efectivamente la orden impartida de cerramiento de dichos lotes es conducente y de lógica aplicación de acuerdo a las normas contempladas en el C.N. de Policía en cuanto toca a la obligación que tiene todo propietario de lotes no urbanizados de mantenerlo limpio y debidamente cerrado. Una vez establecida como lo dije antes la titularidad de dominio en cabeza del distrito por supuesto que esta estaría obligado (sic) por mandato legal a cumplir con la orden aquí impartida”. La apoderada de la empresa Aguas de Cartagena S.A. coadyuvó en la misma diligencia los recursos interpuestos, pero los sustentó en escrito separado. Afirmó

que la adquisición de los predios destinados a la construcción de la estación de bombeo corresponde al distrito y que la empresa sólo se encarga de adelantar los trámites de las negociaciones respectivas, en su calidad de interventora de obras, de conformidad con lo convenido en los contratos celebrados, por lo que considera que es el distrito y no la empresa el obligado a cumplir la medida cautelar decretada. Aclara que el distrito de Cartagena celebró a través de la Fiduciaria la Previsora S.A. tres contratos estatales de obra en desarrollo del plan maestro de acueducto y alcantarillado del distrito y que la actuación de la empresa Aguas de Cartagena S.A. está amparada con el contrato de consultoría que la Fiduciaria celebró con el consorcio Inter Hidroplan, que fue cedida a la empresa, en desarrollo del cual le corresponde “únicamente la supervisión de la ejecución de los contratos e interventoría del mismo, verificando el cumplimiento eficaz y oportuno de la obra en sus aspectos técnicos, operativos y administrativos”. En consecuencia, no es ni entidad prestadora de servicios públicos domiciliarios, ni contratante de las obras ni auditora y por lo tanto, no le corresponde el cumplimiento de la medida cautelar decretada. Agrega que la adquisición de los inmuebles ha presentado inconvenientes relacionados con la legalización de los títulos y por lo tanto, algunos de éstos pertenecen aún a los particulares, quienes continúan siendo responsables del mantenimiento, cercado e iluminación de los mismos. Por último considera que la medida cautelar decretada no procede porque “el

representante del Ministerio Público no identificó ni individualizó los inmuebles sobre los cuales debe recaer la medida y tampoco lo hizo el accionante -ya que su solicitud la fundamenta en el libelo de la demandarequisito sine qua non para que las mismas procedan a la luz de las normas vigentes”.

6. El recurso de reposición.

Mediante auto del 8 de marzo de 2000, el Tribunal resolvió no reponer el auto que decretó las medidas cautelares y conceder en el efecto devolutivo el recurso de apelación. A juicio de la Magistrada Sustanciadora, la empresa Aguas de Cartagena está en la obligación de cumplir la media cautelar decretada porque en la cláusula segunda del contrato celebrado entre la Fiduciaria La Previsora y el Consorcio Inter Hidroplan, que luego fue cedido a aquélla, se convino que éste adquiría “el compromiso de gerenciar todo el proyecto denominado plan maestro de acueducto y alcantarillado de Cartagena”, lo cual significa que le corresponde dirigir en nombre del distrito el programa de construcción del acueducto y alcantarillado de la ciudad, es decir, que “al haber adquirido las funciones de gerente del programa debe realizar todo aquello que se desprenda por ser el gerente del proyecto” y por lo tanto, debe ejecutar las medidas cautelares ordenadas.

CONSIDERACIONES DE LA SALA

I. De conformidad con lo previsto en el artículo 26 de la ley 472 de 1998, procede el recurso de apelación interpuesto en forma subsidiaria, contra la medida cuatelar decretada por la Magistrada Sustanciadora del Tribunal.

II. El actor en su demanda afirmó que “Aguas de Cartagena ha adquirido un lote

por compra de unas casas en la manzana 259, entre las calles 34 y 35, el cual tiene sin cercar ni vigilancia alguna y a oscuras, en el cual se meten los malhechores al acecho de la comunidad”. En la audiencia celebrada por el Tribunal el representante de la Defensoría del Pueblo solicitó el decreto de dos medidas previas: la limpieza del material sobrante de las cunetas, andenes y bordillos y la iluminación y cercamiento de los lotes de propiedad del distrito. La Magistrada Sustanciadora sólo accedió a decretar la medida cautelar relacionada con el cercamiento e iluminación de los inmuebles adquiridos por el distrito, pero negó la medida relacionada con la limpieza de las cunetas, andenes y bordillos, porque a su juicio, “es un aspecto de difícil comprobación en este momento ya que hay diferentes posiciones, en todo caso está referido ya a una decisión de fondo de la acción”. El apoderado del distrito de Cartagena afirmó que no había lugar a declarar la medida en esa oportunidad porque la titularidad de los inmuebles no estaba aún definida. No obstante aceptó que una vez los lotes ingresen al patrimonio del distrito, éste tendría el deber de cerrarlos y alumbrarlos, tal como se ordena en el Código Nacional de Policía. La apoderada de la sociedad Aguas de Cartagena S.A. aportó los folios de matrículas inmobiliarias números 060-91734, 060-91737, 060-91740, 060-128427, 060-128460, 060-128575, 060-85514, 060-85507 y 060-85513 mediante los cuales acreditó que el distrito de Cartagena es el propietario de los inmuebles

ubicados en dicha ciudad.

II. Se aportaron al expediente copia de los contratos de consultoría celebrados entre la Fiduciaria La Previsora y el consorcio Inter Hidroplan (fls. 192-214 anexo); el contrato de cesión celebrado entre el consorcio y la empresa Aguas de Cartagena S.A. E.S.P. (fls. 215-221 anexo) y las adiciones al contrato de consultoría vigente entre la Fiduciaria y la empresa Aguas de Cartagena (fls. 222242 anexo).

Según la cláusula segunda del contrato de consultoría, el objeto de dicho contrato incluye “la coordinación general del proyecto; la dirección y control de gestión directa y efectiva que asegure la realización de todas las acciones necesarias para garantizar el cumplimiento del PLAN DE DESEMPEÑO suscrito entre la Alcaldía Mayor de Cartagena de Indias D.T. y C., las Empresas de Servicios Públicos Distritales y FINDETER; la administración y manejo de todos los recursos financieros; la interventoría de los programas de desarrollo institucional; la supervisión y control de las firmas de interventoría para los proyectos de acueducto y alcantarillado y los contratos de suministro, la asistencia al distrito en el proceso de contratación incluyendo la preparación de pliegos de licitación y términos de referencia; la asistencia al distrito en el proceso de seguimiento del estudio de impacto ambiental de los cuerpos de agua aledaños a las futuras obras en la captación del acueducto las cuales han de ser debidamente concertadas con el INDERENA. Incluye igualmente el apoyo al distrito en todas y cada una de las gestiones de

índole administrativo, técnico y financiero que requiera la ejecución del programa de acueducto y alcantarillado, como la organización de proyectos, interventoría de suministros y obras civiles y del programa de desarrollo institucional”. De conformidad con lo establecido en el artículo 32 de la ley 80 de 1993 son contratos de consultoría “los que celebren las entidades estatales referidos a los estudios necesarios para la ejecución de proyectos de inversión, estudios de diagnóstico, prefactibilidad o factibilidad para programas o proyectos específicos así como a las asesorías técnicas de coordinación, control y supervisión. “Son también contratos de consultoría los que tienen por objeto la interventoría, asesoría, gerencia de obra o de proyectos, dirección, programación y la ejecución de diseños, planos, anteproyectos y proyectos”. De lo expuesto se concluye que la sociedad Aguas de Cartagena S.A. E.S.P. ejerce las funciones de coordinación general del proyecto, control, supervisión, mediación en los contratos de compraventa de los bienes inmuebles que el distrito está interesado en adquirir y en general la función de gerente del programa de acueducto y alcantarillado de Cartagena de Indias D.T. y C. y en tal condición, corresponde cumplir la medida cautelar decretada. Es cierto que los bienes son de propiedad del distrito de Cartagena y no de la sociedad Aguas de Cartagena. Sin embargo, dicha sociedad, en tanto empresa de servicios públicos encargada de gerenciar el proyecto de acueducto y alcantarillado de la ciudad, debe velar porque en la realización del mismo se cumplan todas las normas legales y en particular se protejan los derechos

fundamentales y colectivos de las personas. En consecuencia, debe responsabilizarse de las obras de cercado e iluminación de los inmuebles de propiedad del distrito, con el objeto de brindar seguridad a la comunidad residente en el lugar. Todo esto al margen de definir a quién corresponde el pago de dichas obras. Asunto que deberán resolver las entidades de acuerdo con los compromisos contractuales adquiridos. Cabe señalar que la empresa no ha sido ajena a este deber y en tal sentido ha realizado algunas gestiones, aunque sus resultados aún no se han materializado. En el escrito de respuesta a esta acción manifestó lo siguiente: “El proceso de adquisición de las viviendas presentó demoras generadas por la imperiosa necesidad de que los propietarios vendedores legalizaran sus títulos ante el Inurbe, este trámite que debía ser agotado por los propietarios resultó ser dispendioso así como el que debía surtirse ante la Alcaldía Mayor de Cartagena, adquirente de los predios. Estos inconvenientes superan las atribuciones y competencias de Aguas de Cartagena S.A. E.S.P., interventora de obras que ha cumplido con sus obligaciones para con el distrito de Cartagena. Una vez finalizado todo el proceso de adquisición por parte del distrito de Cartagena, se procederá a despejar totalmente el terreno para la posterior construcción de la estación de bombeo. “Ahora bien, en vista de los trámites de negociación y adquisición de los inmuebles por parte del distrito de Cartagena se han dilatado por las razones mencionadas atrás, Aguas de Cartagena S.A. E.S.P. como interventora de obras está gestionando ante la empresa ILUMINAMOS

S.A. E.S.P. la instalación de luces apropiadas. Sin embargo, es preciso advertir que la comunidad debe ser solidaria en la conservación de tales equipos de iluminación, sino también en el control de la maleza que pueda crecer en este lote”.

III. La medida adoptada por el Tribunal es procedente porque se trata de garantizar la seguridad pública, derecho colectivo, susceptible de protección a través de este medio, en razón de lo dispuesto en los artículos 88 de la Constitución y 4 literal g) de la ley 472 de 1998.

Se observa que a pesar de que los inmuebles cuyo cercamiento e iluminación solicitaron el actor y el Defensor del Pueblo no fueron individualizados por éstos, el asunto no genera dudas para la entidad obligada. La medida impuesta comprende los lotes de terreno adquiridos por el distrito, destinados a la construcción de la estación de bombeo, ubicados en la zona sur oriental del distrito, donde se adelantan las obras del plan maestro de acueducto y alcantarillado.

IV. Por último se advierte que en la audiencia celebrada por el a quo el 16 de febrero del año en curso, en la cual se decretó la medida cautelar, el apoderado del distrito interpuso igualmente los recursos de reposición y en subsidio el de apelación contra dicha medida, no obstante que en su contra no se impartió ninguna orden y por lo tanto, carecía de interés para recurrir. Sin embargo, el Tribunal no resolvió en el auto del 8 de marzo la impugnación formulada por el distrito, ni concedió el recurso de apelación. En consecuencia, no hay lugar a pronunciamiento en relación con el recurso de apelación interpuesto en subsidio

por esa entidad. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, RESUELVE: Primero. CONFIRMASE la medida cautelar decretada por el Tribunal Administrativo de Bolívar el 16 de febrero de 2000 en contra de la sociedad Aguas de Cartagena S.A. E.S.P.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE CUMPLASE Y DEVUÉLVASE

MARIA ELENA GIRALDO GOMEZ JESUS MARIA CARRILLO

Presidenta Sala

ALIER HERNANDEZ ENRIQUE RICARDO HOYOS DUQUE

GERMAN RODRIGUEZ VILLAMIZAR