CE-SEC3-EXP2000-NAP089

ACCION POPULAR - Improcedencia / DAÑO AMBIENTAL - Las amenazas de daños al medio ambiente deben estar debidamente fundadas / PLAZA DE MERCADO PARA VENDEDORES AMBULANTES - Inexistencia de amenazas de daños al medio ambiente Concluye la Sala que es cierto que la administración municipal está no sólo facultada sino obligada a adelantar proyectos tendentes a regular el comercio informal, con el objeto de recuperar el espacio público y ofrecer un mejor nivel de vida a quienes ejercen dicho oficio. Sin embargo, las autoridades no pueden perder de vista la filosofía que inspira en la nueva regulación del Estado el ejercicio del poder, el cual se inscribe “dentro de un marco jurídico, democrático y parcipativo que garantice un orden político, económico y social justo” (Preámbulo de la Constitución). En consecuencia, cualquier medida que se adopte y en particular cuando la misma incida sensiblemente en el desarrollo sociocultural y ambiental de una comunidad determinada, debe contar con su participación. En el caso concreto, cuando la plaza de mercado esté funcionando pueden presentarse los problemas de orden ambiental que señala la accionante. Es posible que dicha plaza pueda generar en el sector los beneficios que la administración municipal ha destacado. Por lo tanto, no pueden hacerse juicios anticipados sobre una situación que no ha sucedido y en relación con la cual se carece de elementos de juicio suficientes para calificarla. Si bien es cierto que la acción popular puede ser ejercida para evitar la amenaza de daños al medio ambiente (art. 2 ley 472 de 1998), esas amenazas deben estar debidamente fundadas. No debe perderse de vista que existe un acto administrativo que no ha

sido cuestionado ante esta jurisdicción mediante el cual se concedió la licencia ambiental para la obra.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION TERCERA

Consejero ponente: RICARDO HOYOS DUQUE

Santafé de Bogotá, D.C., treinta y uno (31) de agosto de dos mil (2000)

Radicación número: AP-089

Actor: JUNTA DE ACCION COMUNAL DEL BARRIO SAN PASCUAL

Demandado: AIREAR URBANOS S.A., PROCENTRO S.A. Y MUNICIPIO DE SANTIAGO DE CALI Conoce la Sala de la impugnación presentada por el apoderado de la parte actora, en contra de la providencia dictada por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, el 27 de junio de 2000, mediante la cual se resolvió no acceder al amparo solicitado.

ANTECEDENTES

1. La petición.

El 7 de febrero de 2000, el señor Edwin Abdel Palacios Salas, obrando conforme al poder conferido por el representante legal de la junta de acción comunal del barrio San Pascual de Santiago de Cali, presentó ante el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca acción popular en contra de la firma Airear Urbanos S.A., Procentro S.A. y municipio de Santiago de Cali, con las siguientes pretensiones: “1. Que en sentencia que cause obligatoriedad y ejecutoria se declare la violación de los derechos colectivos de la comunidad del barrio San Pascual, por la construcción del centro comercial plaza centro y por los que en ella intervinieron (AIREAR URBANOS, PROCENTRO Y

ALCALDIA DE CALI).

“2. Que como consecuencia de la anterior declaración, se ordena suspender la continuidad y terminación del centro comercial plaza centro de vendedores ambulantes. Cesando con esto la flagrante violación de los derechos colectivos de la comunidad y el peligro que sobreviene con la apertura de dicho centro. “3. Que se condene en costas a las partes demandadas en caso de oposición. “4. Que atendiendo la problemática que presenta el sector por falta de sitios recreacionales para la comunidad, la carencia de centros deportivos para la juventud y la niñez, y por falta de una sede para la junta de acción comunal del barrio San Pascual, este predio en donde se construye un problema social y ambiental para el sector, sea destinado para la construcción de un polideportivo con centro de salud, botica y sede para la junta de acción comunal”.

2. Hechos.

Sin consultar a la comunidad, se inició en 1997 la construcción de un centro comercial, en el cual se pretende ubicar a los vendedores informales del centro de Cali. La sola construcción del inmueble generó una desvalorización del sector, que fue degradado del estrato 2 al 1, por haberse convertido en “zona de desviación social”. Pero, además, el diseño de la obra no cumple con las normas legales relacionadas con unidades de estacionamiento y zonas de cargue y descargue, ni resulta compatible con el entorno físico y social que lo rodea, pues al lado se ubican una guardería, un comando de la Policía y un templo parroquial, que se verán afectados en su seguridad por la confluencia de camiones en una

vía de tráfico restringido por sus dimensiones, pero fundamentalmente por los daños que se causarán al medio ambiente con los ruidos y basuras.

3. La sentencia impugnada.

A juicio del Tribunal, no se acreditó en el proceso la violación del derecho cuya protección reclama la accionante, toda vez que “los actos administrativos dictados en relación con la obra que ahora los demandantes cuestionan por violar el derecho al goce de un ambiente sano, no han sido discutidos legalmente. Dan certeza sobre la viabilidad ambiental como sobre la comunicación a los vecinos de la construcción proyectada, de la misma manera se remiten al cumplimiento de la normatividad vigente para adelantar las tareas concernientes a la construcción respectiva y es bien sabido que la licencia ambiental es el pronunciamiento de la autoridad competente para hacerlo, mediante la cual autoriza la ejecución de una obra o actividad que pueda afectar los recursos renovables o el medio ambiente, licencia que abre la vía para la realización de tal obra o actividad, como fue lo sucedido en el caso de autos”. Uno de los Magistrados de la Sala salvó el voto, por considerar, a partir del dictamen pericial y la inspección judicial fundamentalmente, que la obra causa impacto ambiental en el sector en el cual se realiza la construcción, por lo cual debió respetarse el derecho de la comunidad a participar en la decisión que lo habría de afectar, de conformidad con lo establecido en la ley 99 de 1993, por lo que a su juicio debió ordenarse la celebración de la audiencia pública de que trata el artículo 72 de dicha ley y reconocerse a favor de la accionante una recompensa

equivalente a 10 salarios mínimos legales mensuales.

4. La impugnación El apoderado de los accionantes impugnó el fallo en los siguientes términos: “no encuentro motivado suficientemente el fallo para abstenerse de proteger los derechos colectivos invocados por el suscrito. De igual forma, comparto el salvamento de voto…considero que tengo derecho a saber qué valor se le dio a cada una de las pruebas presentadas por el demandante, y porqué el fallo de este respetado Tribunal presenta algunas imprecisiones, ya que como podrá observarse por el superior, en la parte motiva de la providencia se hace alusión a determinadas cosas que el suscrito no ha mencionado, como por ejemplo lo referente al barrio Fray Damian. En consecuencia, reclamo justicia y considero que la sentencia no es congruente con las pruebas que existen en el expediente”.,

CONSIDERACIONES DE LA SALA

I. El artículo 79 de la Constitución elevó a la categoría de derecho colectivo el goce de un medio ambiente sano y dispuso que la ley garantizará la participación de la comunidad en las decisiones que puedan afectarlo.

La participación ciudadana en la protección del ambiente y de los recursos naturales tiene su fundamento en el carácter pluralista y democrático del Estado, que se expresa fundamentalmente en los artículos 1, 2 y 3 de la Constitución y está desarrollada principalmente en los artículos 69 a 76 de la ley 99 de 1993. En esta última ley se regula en los artículos 49 a 62 lo referente a la licencia ambiental, esto es, a “la autorización que otorga la autoridad ambiental competente para la ejecución de una obra o actividad, sujeta al cumplimiento por

el beneficiario de la licencia de los requisitos que la misma establezca en relación con la prevención, mitigación, corrección, compensación y manejo de los efectos ambientales de la obra o actividad autorizada” (art. 50 ley 99 de 1993). Dicha licencia se otorga previa aprobación del estudio de impacto ambiental que deberá presentar el peticionario de la licencia, sobre “los elementos abióticos, bióticos o socioeconómicos del medio que puedan sufrir deterioro por la respectiva obra o actividad, para cuya ejecución se pide la licencia, y la evaluación de los impactos que puedan producirse. Además, incluirá el diseño de los planes de prevención, mitigación, corrección y compensación de impactos y el plan de manejo ambiental de la obra o actividad” (art. 57 ibídem).

II. La entidad accionante afirma que la construcción de una plaza de mercado en el barrio San Pascual de Cali afecta el medio ambiente y que sin embargo ni las autoridades administrativas ni la constructora consultaron a la comunidad la realización de la obra.

El alcalde del municipio de Santiago de Cali afirma por el contrario que con dicho proyecto se pretende no sólo el mejoramiento de la calidad de vida de los vendedores informales que serán reubicados allí sino también de los habitantes del sector, el cual ha sido calificado como de “desviación social”. Asegura que la comunidad sí fue consultada y se mostró conforme con la obra. En el proceso obran las siguientes pruebas: a) Copia de las solicitudes que la junta de acción comunal del barrio San Pascual le formuló al alcalde del municipio de Santiago de Cali los días 5 de noviembre de

1997 (fls. 67-70), 1 de febrero de 1998 (fls. 13-17) y 28 de agosto de 1998 (fls. 18-24) para que se les informara por qué no se consultó a los vecinos del sector la construcción de la obra; si se estudiaron los impactos ambientales y socioeconómicos que generará la obra; cuales fueron “los criterios técnicos y los mecanismos legales” que se tuvieron en cuenta para decidir la ubicación de la plaza en su barrio y se les suministrara copia de los estudios que según la entidad constructora de la obra, habían realizado sicólogos, sociólogos y arquitectos ambientales en relación con el impacto que ésta produciría en el entorno. b) La memoria descriptiva del proyecto “plaza centro”, cuyos objetivos eran: “SOCIAL: mejorar el nivel y condiciones de trabajo de los vendedores informales, concretar y enmarcar la imagen corporativa del vendedor informal sin que éste pierda su carácter y función e idiosincrasia, respetar, relevar y estandariazar su tradicional esquema de venta. URBANO: recuperar el entorno del sector central.

ARQUITECTONICO: realizar un proyecto que identifique esta actividad comercial de una manera más formal” (fls. 32-35). c) Copia de la comunicación dirigida por el presidente saliente de la junta de acción comunal al actual representante de la misma en la cual le manifiesta que a solicitud de la junta, se celebró a mediados del mes de octubre de 1997 una reunión con la firma PROCENTRO que adelantaba la construcción de la plaza y en ésta se les informó que la obra sería inaugurada a finales de noviembre de ese

mismo año, pero que en ningún momento fueron citados para presentarles el proyecto ni los estudios pertinentes de impacto ambiental y social que la obra traería (fl 39) d) Copia de la comunicación dirigida por la directora de Procentro al fiscal de la junta de acción comunal del barrio San Pascual, el 9 de octubre de 1997, en la cual afirmó: “con relación a su oficio de octubre 01 de este año, me permito informarle que la directora ejecutiva de PROCENTRO está coordinando una reunión con el objeto de informarle sobre el proyecto “Plaza Centro”…el cual se adelante actualmente” (fl. 48). Así como copia de la certificación expedida por la misma funcionaria, en la cual deja constancia de que en el mes de octubre de 1997 (?) se celebró “una reunión a nivel informativo” sobre el proyecto mencionado, a la cual asistieron, entre otros, representantes de la junta de acción comunal del barrio San Pascual (fl. 49). e) Resolución No. 208 del 2 de junio de 1998, por medio del cual la dirección del departamento administrativo de gestión del medio ambiente DAGMA de Santiago de Cali aprobó el plan de manejo ambiental para el proyecto denominado plaza centro. En ese acto se afirma que teniendo en cuenta la visita ocular adelantada por la entidad, se “considera que el plan de manejo ambiental es apropiado para mitigar los impactos ambientales negativos generados por la construcción del proyecto y por lo tanto lo considera AMBIENTALMENTE VIABLE” (fls. 42-46). f) El secretario de planeación de ese municipio en respuesta a la petición formulada por la accionante, manifestó que el sector de San Pascual está

considerado en el estudio de estratificación como zona de desviación social, lo cual significa, de acuerdo con los criterios de Planeación Nacional “espacios físicos de las ciudades en donde residen, principalmente grupos humanos reconocidos por tener comportamientos delincuenciales, dedicarse al negocio de la prostitución o a la distribución y/o consumo de drogas” (fls. 50-51). g) Copia de las comunicaciones firmadas por algunos vecinos de la obra, dirigidas a la curaduría urbana, en las cuales manifestaron que no se sentían afectados por el proyecto (fls. 124-129). h) Diligencia de inspección judicial practicada por el Magistrado Ponente del Tribunal, con la asistencia de dos peritos nombrados por ese despacho, en la cual se observó lo siguiente: “Las construcciones se hallan terminadas en su mayor parte faltando la limpieza…Se observa que los módulos tienen como destinación la actividad comercial y que no hay vallas ni avisos que avisen el destino del inmueble…En las cercanías del establecimiento comercial se hallan la iglesia de San Pascual, ya mencionada, la guardería Hogar Infantil…y la estación de policía Fray Damian. En el entorno del inmueble comercial en una extensión de más o menos dos manzanas se observa que se realiza una actividad mixta de vivienda y comercial. Esta última constituida por tiendas, pequeños almacenes, talleres, juegos de billar, ferreterías, panadería, la fábrica de rosquillas La Caleña. Las construcciones del lugar en su mayoría parecen ser de ladrillo y cemento y su estado de conservación y presentación es regular. El sector cuenta con una vía

de acceso principal, la calle 13 que se halla pavimentada en buen estado con mucho tráfico y cuya actividad es más que todo comercial y la otra vía de acceso es la calle 13 A, también pavimentada con menos tráfico, pero utilizada en buena medida como parqueadero de automotores” (fls. 187-194).. h) Los peritos nombrados por el despacho conceptuaron que la obra va a generar en el sector los siguientes impactos: a) sociocultural porque transformará la vocación mixta del sector en una comercial, deteriorará aún más el sector y aumentará el nivel de riesgos a la seguridad de los niños y demás miembros de la comunidad; b) ambiental por los residuos sólidos, la producción de gases por la descomposición de dichos residuos, aumento de los niveles de ruido por la mayor afluencia de personas, vehículos y por el monitoreo de las ventas, aumento del tránsito vehicular y deterioro del espacio público (fls. 199-204). Debe advertirse que el dictamen fue objetado por error grave por la apoderada del municipio de Santiago de Cali, quien considera que éste “es un conglomerado de hechos y apreciaciones subjetivas de los peritos en los cuales no se ve la utilización de ninguna ciencia, profesión o técnica, haciendo parecer el escrito un mero testimonio, pues constituye la expresión de lo que han visto u oído y nada más, y no un concepto técnico, un juicio profesional que le permita al fallador completar su conocimiento de los hechos”.

III. Del análisis de estas pruebas concluye la Sala que es cierto que la administración municipal está no sólo facultada sino obligada a adelantar proyectos tendentes a regular el comercio informal, con el objeto de recuperar el

espacio público y ofrecer un mejor nivel de vida a quienes ejercen dicho oficio. Sin embargo, las autoridades no pueden perder de vista la filosofía que inspira en la nueva regulación del Estado el ejercicio del poder, el cual se inscribe “dentro de un marco jurídico, democrático y parcipativo que garantice un orden político, económico y social justo” (Preámbulo de la Constitución). En consecuencia, cualquier medida que se adopte y en particular cuando la misma incida sensiblemente en el desarrollo sociocultural y ambiental de una comunidad determinada, debe contar con su participación. En el caso concreto, cuando la plaza de mercado esté funcionando pueden presentarse los problemas de orden ambiental que señala la accionante, por el incremento en el flujo de personas y vehículos al sector, con el consecuente aumento de residuos sólidos por la calidad delos productos objeto del comercio, cuyo manejo si es inadecuado generará problemas de salud y también de ruidos; así como mayores riesgos para la seguridad de los habitantes del sector y la transformación del área mixta. Es posible que dicha plaza pueda generar en el sector los beneficios que la administración municipal ha destacado. Es posible que con una adecuada regulación de la actividad comercial que comprometa decisiones respecto de la organización del tránsito y del manejo de residuos, entre otros, haga infundados los temores de la comunidad y que éstos en realidad obtengan los beneficios aludidos. Por lo tanto, no pueden hacerse juicios anticipados sobre una situación que no ha sucedido y en relación con la cual se carece de elementos de juicio suficientes para calificarla. Si bien es cierto que la acción popular puede ser ejercida para

evitar la amenaza de daños al medio ambiente (art. 2 ley 472 de 1998), esas amenazas deben estar debidamente fundadas. No debe perderse de vista que existe un acto administrativo que no ha sido cuestionado ante esta jurisdicción mediante el cual se concedió la licencia ambiental para la obra. También debe destacarse que en relación con la propiedad del medio ambiente procede la acción de tutela cuando su desconocimiento afecte algún derecho fundamental de las personas. Ahora bien, si lo que reclaman los actores es su derecho a participar en las decisiones que los comprometen, debe advertirse que esta no es la acción adecuada. Para esto deben ejercer la acción de cumplimiento prevista en el artículo 87 de la Constitución y regulada por la ley 393 de 1997, a través de la cual pueden obtener el cumplimiento de las normas relativas a participación de la comunidad en la expedición de la licencia ambiental y en particular, del inciso final del artículo 72 de la ley 99 de 1993, pues de lo probado es posible inferir que la autoridad administrativa no cumplió con el deber de ofrecer oportunidades de participación a la comunidad afectada con la construcción de dicha plaza. Pero en todo caso, es claro que esta acción no procede para ordenar como lo pretenden los actores que en el sector donde estará ubicada la plaza, se construyan un polideportivo, un centro de salud, una botica y una sede para la junta de acción comunal, pues éstas son decisiones de carácter administrativo en las cuales no puede interferir la autoridad judicial. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, administrando justicia en nombre de la República

y por autoridad de la ley FALLA: CONFIRMASE la providencia dictada por el Tribunal Administrativa del Valle del Cauca, el 27 de junio de 2000.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE CUMPLASE Y DEVUÉLVASE

MARIA ELENA GIRALDO GOMEZ JESÚS MARIA CARRILLO B.

Presidente Sala

ALIER E. HERNANDEZ ENRIQUEZ RICARDO HOYOS DUQUE

GERMAN RODRIGUEZ VILLAMIZAR