CE-SEC3-EXP2000-NAP125

ACCION POPULAR - Incentivo / INCENTIVO - Reconocimiento por el juez / PACTO DE CUMPLIMIENTO - Reconocimiento del incentivo No es exacto que la aplicación del artículo 39 de la ley 472 reduzca al juez a un instrumento de verificación de legalidad. Si bien es cierto que, cuando se celebra un pacto de cumplimiento la potestad de tomar una decisión sobre el fondo del asunto queda en manos de las partes, también lo es que hay poderes del juez que no se posan en cabeza de las partes por su sola voluntad de dirimir el conflicto por medio de una fórmula negociada entre ellas. Así es que la potestad de vaciar el contenido del acuerdo en una providencia con fuerza de cosa juzgada es del juez y no puede ser delegada en nadie; así mismo, la facultad de premiar a los particulares por emprender labores de protección de intereses colectivos, sin duda, queda siempre en cabeza del juez, pues no se trata de un asunto negociable, sino que está dispuesto en la ley como un derecho del actor que, debe ser concedido por el juez en el monto que discrecionalmente determine dentro de los parámetros legales. En efecto, si los artículos 27 y 39 de la ley 472 se interpretan en el sentido de que sólo se puede conceder el incentivo, en caso de producirse un pacto de cumplimiento, si las partes llegan a un acuerdo sobre su procedencia y su monto, ello supondría consecuencias no queridas por nuestro ordenamiento, a saber: -Se estaría dando al artículo 27 un alcance que cambia el sentido del artículo 39, cual es de premiar la diligencia del particular que asume los gastos y riesgos de un proceso, con el único fin de lograr la

protección de los intereses colectivos. Si se entendiera que ese incentivo sólo procede, en los eventos de los pactos de cumplimiento, cuando las partes lo acuerdan, se estaría introduciendo una condición de aplicación al artículo 39, pues sería tanto como decir que el actor no tiene derecho al incentivo por su diligencia, sino que sólo se hace acreedor del mismo cuando, fracasado el intento de acuerdo, logra un pronunciamiento favorable del juez. -Por otra parte, una interpretación tal del artículo 39, restaría eficacia al artículo 27. En efecto, con el artículo 27, el legislador quiso lo siguiente. -Dar oportunidad a las partes para resolver el problema de manera que, por medio de una fórmula capaz de garantizar los derechos colectivos, se termine el proceso anticipadamente con beneficio para las partes y para la comunidad. -Crear un mecanismo alternativo para solucionar los conflictos, que, además de las ventajas mencionadas, evite el desgaste judicial y constituya una vía para alcanzar los fines que persigue el principio de la economía procesal. Así que, si al artículo 39 se le diera la lectura que aquí se cuestiona, se desestimularía a los actores en el proceso de negociación de fórmulas dentro de las audiencias de pacto de cumplimiento. En otras palabras, la ausencia del incentivo en los eventos de los pactos de cumplimiento, desmotivaría al actor en la búsqueda de acuerdos viables, hasta el punto de que tales acuerdos nunca tendrían lugar por falta de voluntad en el demandante, pues la imposibilidad de obtener el incentivo, haría que el actor prefiriera la terminación normal del proceso. Tal circunstancia prolongaría

innecesariamente el proceso con la consiguiente demora en la consecución de garantías para el derecho involucrado. Por todo lo expuesto, la Sala considera que, el hecho de que el proceso haya terminado en virtud de un pacto de cumplimiento no hace improcedente el incentivo en favor del actor.

NOTA DE RELATORÍA: Se reitera la sentencia AP-007 del 2 de diciembre de

1999.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION TERCERA

Consejero ponente: ALIER EDUARDO HERNANNDEZ ENRIQUEZ

Santafé de Bogotá D.C. diecinueve (19) de octubre de dos mil (2000)

Radicación número: AP-125

Actor: HERMANN GUSTAVO GARRIDO PRADA.

Demandado: PIEDECUESTANA DE SERVICIOS PÚBLICOS S.A. E.S.P Procede la Sala a decidir la apelación presentada por el actor contra la providencia proferida el 24 de agosto de 2000 por el Tribunal Administrativo de

Santander. ANTECEDENTES LA DEMANDA El Sr. Hermann Gustavo Garrido Prada, interpuso acción popular contra Piedecuestana de Servicios Públicos S.A. E.S.P., “por la vulneración del derecho colectivo de todos los usuarios del servicio público domiciliario de acueducto, aseo y alcantarillado a estar debidamente representados en el Comité de Reclamos que la demandada debe tener por mandato expreso del artículo 61 del decreto Ley 1842 de 1991.” (fl 3) Arguyó como fundamento jurídico de la demanda se encuentra en el artículo 61 del decreto 1842 de 19911.y agregó que, para entender la

verdadera importancia de los comités de reclamos, es necesario conocer las 1 Artículo 61: DEL COMITË DE RECLAMOS: Las empresas de servicios públicos domiciliarios dispondrán de un Comité de Reclamos creado conforme a las normas que regulen su régimen jurídico, como cuerpo asesor del representante legal de la empresa, integrado por los siguientes miembros que gozarán de voz y voto:  Dos principales y dos suplentes designados por el representante legal de la empresa y quienes deberán ser funcionarios de la misma. Uno de dichos representantes será el jefe o director de la Oficina de Quejas y Reclamos y ejercerá las funciones de Secretario del Comité.  Dos principales y dos suplentes que deben ser escogidos por los miembros de la junta directiva de su seno, debiendo recaer la escogencia en aquellos miembros que asisten en representación de los usuarios. Si no los hubiere, la designación recaerá sobre los representantes del Concejo del respectivo municipio.  Un delegado del Personero de la localidad funciones de los mismos, las cuales están enumeradas en el artículo 62 del mencionado decreto.2 El actor sostuvo que él, en su calidad de vocal de control CDCS SPD de Bucaramanga, y el concejal Alfonso Prieto García solicitaron a la Personería Municipal la siguiente información: a) ¿A cuáles comités de Reclamos de las empresas de servicios públicos domiciliarios de la ciudad o del área metropolitana asiste el personero municipal? b) ¿Desde cuándo asiste el personero o sus delegados a esos comités La personera municipal de Bucaramanga contestó la solicitud informando que la Personería Municipal no ha sido invitada a participar en los Comités de

Reclamos de ninguna de las empresas que prestan servicios públicos en esa localidad o en el área metropolitana. Ello sirvió de base al actor para afirmar que Piedecuestana de Servicios Públicos S.A. E.S.P no tiene un Comité de Reclamos, como lo ordena la ley. CONTESTACION DE LA DEMANDA Piedecuestana de Servicios Públicos S.A. E.S.P. contestó la demanda el 21 de julio de 2000. Afirmó que la ley 142 de 1994, en sus artículos 152 y siguientes, contiene las normas a las cuales esa empresa se acogió en materia de peticiones, quejas y reclamos (PQR) y que, además, la Superintendencia de Servicios Públicos ha resuelto recursos de apelación y ha examinado los 2 Artículo 62: DE LAS FUNCIONES DE LOS SOMITËS DE RECLAMOS: Serán funciones principales de los Comités de Reclamos las siguientes: a) Colaborar y coordinar con las empresas de servicios públicos domiciliarios la tramitación de las reclamaciones individuales colectivas o generales que se presenten ante la empresa y procurar mediante su intervención una mejor prestación de los servicios b) Velar porque los reclamos sean atendidos en forma eficaz y oportuna c) ejercer una veeduría permanente sobre las oficinas internas de la empresa, encargadas de atender y resolver los reclamos de los suscriptores y apremiarlas para que cumplan debidamente sus funciones cuando haya lugar a ello. Proponer a la administración de la empresa la implantación de normas, sistemas y procedimientos tendientes a lograr una mayor prontitud y eficacia en la atención de los reclamos de los suscriptores y/o usuarios

d) Solicitar cuando lo estime necesario la intervención de la personería e) Asesorar a los suscriptores para la apropiada presentación de sus reclamos f) Emitir concepto al representante legal de la empresa en lo concerniente a las reclamaciones y recursos interpuestos por los suscriptores, usuarios o quejas de las organizaciones populares de vivienda. g) Las demás que le asigne la ley. procedimientos seguidos por la demandada y nunca ha advertido que se haya omitido la creación del comité al que se refiere la demanda. Además, debido a que la ley 142 dispone que su aplicación prevalece frente a la de normas anteriores, y a que, la vigencia, validez y efectos del comité asesor de que trata el decreto 1842 han sido superados por los comités de control social y los voceros de control, puede entenderse que el anterior comité de reclamos ha quedado abolido. La demandada opone la “excepción de mérito (de) no aplicabilidad del artículo 62 del decreto 1842 de 1991 por irretroactividad y confusión de normas” LA AUDIENCIA ESPECIAL PARA EL PACTO DE CUMPLIMIENTO En el acta de la audiencia para el pacto de cumplimiento consta que se hicieron presentes:  El señor Leonel Enrique Herrera Roa, representante legal de la demandada  Hermann Gustavo garrido Prada, demandante  Yesid García, agente del Ministerio Público  Dr. David Augusto Peña Pinzón, apoderado de la Defensoría del Pueblo. El Sr. Leonel Herrera Roa manifestó que la existencia de la oficina de peticiones quejas y reclamos, la adecuada atención a los usuarios, la

participación de la comunidad a través de los dos vocales de control que conforman la junta, la existencia de los comités de veeduría conformados por la ciudadanía para revisar el presupuesto de la empresa y la operación de los servicios, la existencia de comités de desarrollo y control social, constituyen suficiente garantía para la comunidad, y que, la creación del comité de reclamos no haría sino entorpecer los procesos, generaría mayores costos e involucraría a otros funcionarios de manera innecesaria. El actor, por su parte, afirmó que la obligación de crear comités de reclamos no ha desaparecido, y que ellos deben funcionar de acuerdo con la normatividad vigente paralelamente con los comités de desarrollo y control social porque constituyen una forma de participación que garantiza que los ciudadanos intervengan en la toma de decisiones que pueden afectarlos. Sostuvo que, a pesar de no ser usuario de los servicios prestados por la demandada, el hecho de haberse convertido en una persona pública, por ser vocal de control, a la cual acuden muchas personas para que intervenga en casos como éste, lo legitima para ejercer su derecho de escoger el medio más idóneo para alcanzar la protección de los intereses colectivos. El Procurador judicial expresó que la acción instaurada por Hermann Garrido no es la adecuada para buscar lo que, según él, sería la protección del derecho colectivo de los usuarios por la no conformación del comité de reclamos, pues, para la defensa de ese derecho lo que se necesita es el cumplimiento del decreto que ordena la creación del comité y, para ese fin está prevista la acción de cumplimiento. El agente del ministerio público manifestó que no se opone a la

posibilidad de que las partes lleguen a un acuerdo, sin embargo hizo la siguiente aclaración: “…la acción popular debe buscar que se impida un daño contingente, hacer cesar un peligro una amenaza o vulneración a un derecho colectivo, y si bien es cierto que los derechos de los usuarios está (sic) establecido como un derecho colectivo, éste debe entenderse en lo concerniente a la idoneidad, calidad, garantía, responsabilidad de los prestadores de los servicios entre otros, frente a los presuntos abusos de las autoridades o personas que presten los servicios públicos. Por ello fue que el constituyente elevó a los usuarios la categoría a rango constitucional (sic) y de ahí es cuando (sic) se reglamentan mediante leyes sus derechos, sus deberes y sus mecanismos (sic) que vayan a protegerlos. Por todo lo anterior, la conformación de un comité de reclamos ordenado por una ley a las empresas de servicios públicos domiciliarios, sean prestados por autoridades o particulares, tienen la obligación legal de darle a los usuarios estos mecanismos para garantizar su acceso y participación en la gestión y fiscalización de su prestación, lo cual me lleva a expresar y ya lo determinará el H. Tribunal que la acción conducente y pertinente que busca que una norma se cumpla y… a la vez protegería derechos colectivos sería la acción de cumplimiento y no la acción popular” (fl 102) El representante de la demandada intervino para proponer la creación del comité de reclamos de conformidad con lo establecido en el decreto 1842 de 1991, para lo cual fijaron un término de 10 días hábiles. Adicionalmente, solicitó que las costas de la publicación se pagaran por ambas partes y que no se fijara el

incentivo en favor del actor. El actor no estuvo de acuerdo con pagar la publicación por partes iguales, y manifestó que el competente para decidir sobre el incentivo es el Tribunal. PROVIDENCIA APELADA Mediante providencia del 24 de agosto de 2000, el Tribunal Administrativo de Santander decidió aprobar el pacto de cumplimiento celebrado entre Hermann Gustavo Garrido Prada y Piedecuestana de Servicios Públicos S.A. E.S.P. y, nombrar como auditor al Defensor del Pueblo Regional Santander. Ordenó la publicación de la parte resolutiva del fallo a cargo de la parte demandada y se abstuvo de reconocer el incentivo en favor del actor. Como fundamento de la decisión anotada, el Tribunal expuso los siguientes argumentos:  El acuerdo al que llegaron las partes no es lesivo para ellas y es ajustado a derecho.  Respecto de lo manifestado por el Ministerio público sobre la procedencia de la acción de cumplimiento, el Tribunal recordó que el objetivo del pacto de cumplimiento es que las partes lleguen a un acuerdo de voluntades para obtener el oportuno restablecimiento y reparación de los perjuicios ocasionados a los derechos e intereses colectivos y que tal acuerdo constituye una terminación anticipada del proceso y una solución al conflicto que supone un menor desgaste al aparato judicial.  En cuanto a la publicación, sostuvo que en las acciones públicas rige el principio de gratuidad en cuya virtud, quien actúa en defensa de los derechos e intereses de la comunidad merece algún tipo de reconocimiento; por ello, ordenó que se publique la parte resolutiva de la providencia en un diario de alta circulación nacional, a costa de la parte demandada.

 Por último, atendiendo a la petición de la parte demandada acerca de negar el incentivo al actor, el a quo consideró que, como no se llegó a ningún acuerdo sonre el particular, no es procedente conceder el reconocimiento económico. Para ello citó un aparte de una sentencia del Consejo de Estado con ponencia del Doctor Silvio Escudero Castro: “Mal haría el juez, entonces, en confundir las atribuciones legales que se le han conferido para dar por terminado el proceso, por acuerdo satisfactorio entre las partes. Sería una extralimitación de su competencia pretender radicar en cabeza de la parte demandada una carga económica que no fue reconocida en el pacto de compromiso. Ello teniendo en cuenta que las pretensiones de la demanda señalan concretamente los puntos sobre los cuales se expondrán dentro del proceso, las fórmulas de acuerdo; entonces, aunque sea correcto afirmar que el arreglo es consecuencia de una demanda en disputa, ello no quiere decir que la demanda supla el mencionado acuerdo, porque precisamente lo que se busca es confrontar los puntos de la misma, con los argumentos y la equiparación de los intereses de las partes, en una decisión sobre sus compromisos y responsabilidades. Aunque el incentivo, materia de la segunda instancia, implique un reconocimiento económico a una posible labor diligente, oportuna y permanente de la parte demandante; es impropio dar por cierto esa conducta apremiante, cuando es claro que una terminación anormal del proceso implica la aceptación anticipada de compromisos de parte y parte, obviando las posteriores etapas del proceso… En conclusión, es imposible pretender a través de un acuerdo

conciliatorio convertir a uno de los intervinientes del mismo, en un sujeto de cargas impositivas que superen lo consignado en un pacto de cumplimiento que fue debidamente ratificado por las partes y suscrito con el debido respeto de la norma jurídica.” LA IMPUGNACIÓN Por medio de escrito presentado el 7 de septiembre de 2000, el actor apeló la providencia porque consideró equivocada la decisión de no reconocer el incentivo. Para sustentar su posición citó, entre otras, la sentencia del Consejo de Estado, AP 007 de 1999, con ponencia del Consejero Jesús María Carrillo Ballesteros: “Estima la Sala que en el presente caso, hay lugar a reconocer dicho incentivo a favor del demandante, teniendo en cuenta las siguientes consideraciones: 1. …Parece claro el propósito del legislador de crear este tipo de incentivo como reconocimiento a la labor desarrollada por las personas que demanden mediante acción popular, como quiera que esta persigue la protección de la colectividad y en ese sentido alienta la actuación y celo del particular interesado. El problema en nuestro caso radica en si dicho incentivo, se debe sólo cuando haya sentencia favorable a las pretensiones de la demanda, o si también procede bajo otros presupuestos, como en el caso de pactos de cumplimiento que posteriormente deben ser revisados por el juez. Los apelantes hacen una interpretación restrictiva del artículo 34 de la ley 473, pues en su criterio, el incentivo sólo podrá otorgarse cuando se profiera sentencia en la que “…se acojan las pretensiones del demandante…”

2. Volviendo a la ley 472, en su artículo 27 dispuso el procedimiento

para llevar a cabo el pacto de cumplimiento, da al juez la facultad de revisar dicho pacto de cumplimento, y determina que dicha revisión deberá adoptarse mediante sentencia No es atendible pensar que a otorgársele por la norma es facultad revisora, se haya limitado la función del juez únicamente a ello, y que por tanto haya perdido las demás facultades que por ley tiene como funcionario judicial.

3. El pacto se equipara a una conciliación o arreglo directo; de cualquier manera, en él se manifiesta la voluntad de las partes respecto del objeto Pero judicialmente, a un acuerdo se llega respecto de pretensiones demandadas, y precisamente son éstas la base de aquél. Esto es, no podría formalizarse un acuerdo si no hay una demanda en disputa, en la cual se debaten los intereses del demandante, quien puede llegar a conciliarlos o no, dependiendo de la satisfacción que de esos intereses reciba del acuerdo.

4. El incentivo implica un reconocimiento económico a una labor diligente, oportuna y permanente del demandante. En este caso, el procedimiento previsto por al ley no se cumplió en su totalidad, por cuanto en la audiencia especial se hizo un pacto entre las partes; pero eso no implica que la labor del demandante haya sido menos diligente, pues su actuación n esa diligencia fue necesaria para esa conciliación.” CONSIDERACIONES DE LA SALA La Sala encuentra que la pretensión del actor está llamada a prosperar por las siguientes razones:  La Sección Tercera del Consejo de Estado, en Sentencia AP 007 del 2 de diciembre de 1999, tal como lo señaló el actor en su escrito de apelación,

aclaró que el incentivo implica un reconocimiento económico a la labor diligente del actor y que, por ello, tal procede, incluso, cuando el proceso termina en un pacto de cumplimiento, pues el hecho de que se concluyó en un acuerdo no implica negligencia del demandante.  No es exacto que la aplicación del artículo 39 de la ley 472 reduzca al juez a un instrumento de verificación de legalidad. Si bien es cierto que, cuando se celebra un pacto de cumplimiento la potestad de tomar una decisión sobre el fondo del asunto queda en manos de las partes, también lo es que hay poderes del juez que no se posan en cabeza de las partes por su sola voluntad de dirimir el conflicto por medio de una fórmula negociada entre ellas. Así es que la potestad de vaciar el contenido del acuerdo en una providencia con fuerza de cosa juzgada es del juez y no puede ser delegada en nadie; así mismo, la facultad de premiar a los particulares por emprender labores de protección de intereses colectivos, sin duda, queda siempre en cabeza del juez, pues no se trata de un asunto negociable, sino que está dispuesto en la ley como un derecho del actor que, debe ser concedido por el juez en el monto que discrecionalmente determine dentro de los parámetros legales.  En efecto, si los artículos 27 y 39 de la ley 472 se interpretan en el sentido de que sólo se puede conceder el incentivo, en caso de producirse un pacto de cumplimiento, si las partes llegan a un acuerdo sobre su procedencia y su monto, ello supondría consecuencias no queridas por nuestro ordenamiento, a

saber: a) Se estaría dando al artículo 27 un alcance que cambia el sentido del artículo 39, cual es de premiar la diligencia del particular que asume los gastos y riesgos de un proceso, con el único fin de lograr la protección de los intereses colectivos. Si se entendiera que ese incentivo sólo procede, en los eventos de los pactos de cumplimiento, cuando las partes lo acuerdan, se estaría introduciendo una condición de aplicación al artículo 39, pues sería tanto como decir que el actor no tiene derecho al incentivo por su diligencia, sino que sólo se hace acreedor del mismo cuando, fracasado el intento de acuerdo, logra un pronunciamiento favorable del juez. b) Por otra parte, una interpretación tal del artículo 39, restaría eficacia al artículo 27. En efecto, con el artículo 27, el legislador quiso lo siguiente.  Dar oportunidad a las partes para resolver el problema de manera que, por medio de una fórmula capaz de garantizar los derechos colectivos, se termine el proceso anticipadamente con beneficio para las partes y para la comunidad.  Crear un mecanismo alternativo para solucionar los conflictos, que, además de las ventajas mencionadas, evite el desgaste judicial y constituya una vía para alcanzar los fines que persigue el principio de la economía procesal. Así que, si al artículo 39 se le diera la lectura que aquí se cuestiona3, se desestimularía a los actores en el proceso de negociación de fórmulas dentro de las audiencias de pacto de cumplimiento. En otras palabras, la ausencia del incentivo en los eventos de los pactos de cumplimiento, desmotivaría al actor en

la búsqueda de acuerdos viables, hasta el punto de que tales acuerdos nunca tendrían lugar por falta de voluntad en el demandante, pues la imposibilidad de obtener el incentivo, haría que el actor prefiriera la terminación normal del proceso. Tal circunstancia prolongaría innecesariamente el proceso con la consiguiente demora en la consecución de garantías para el derecho involucrado Por todo lo expuesto, la Sala considera que, el hecho de que el proceso haya terminado en virtud de un pacto de cumplimiento no hace improcedente el incentivo en favor del actor. En mérito de lo expuesto, EL CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN TERCERA, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley F A L L A REVÓCASE la providencia proferida el 24 de agosto de 2000 por el Tribunal Administrativo de Santander. 3 Es decir, en el sentido de que sólo se puede conceder el incentivo, en caso de producirse un pacto de cumplimiento, si las partes llegan a un acuerdo sobre su procedencia y su monto En su lugar, CONCÉDASE al actor el incentivo prescrito en el artículo 39 de la ley 472 de 1998, por un monto de diez (10) salarios mínimos legales mensuales.

COPIESE, NOTIFIQUESE Y DEVUELVASE

MARIA ELENA GIRADO GOMEZ ALIER EDUARDO HERNANDEZ ENRIQUEZ

Presidenta de Sala

JESUS M. CARRILLO BALLESTEROS RICARDO HOYOS DUQUE

GERMAN RODRIGUEZ VILLAMIZAR