CE - SEC3-EXP2001-N11887

ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / FALLA DEL SERVICIO / FALLA DEL SERVICIO POR OMISIÓN / EJÉRCITO NACIONAL / FALTA DE PRUEBA / MUERTE DE MIEMBROS DEL EJÉRCITO NACIONAL / RIESGO / DISPARO DE ARMAS DE FUEGO / DAÑO OCASIONADO POR OMISIÓN / ACTO DEL SERVICIO / MUERTE DE MIEMBROS DE LA FUERZA PÚBLICA / GRUPO AL MARGEN DE LA LEY / INTELIGENCIA MILITAR / MUERTE DE SUBOFICIAL DE LAS FUERZAS MILITARES / ATAQUE GUERRILLERO / CONFLICTO ARMADO / CONFLICTO ARMADO EN COLOMBIA / GUERRILLA En el caso sub-lite, las pretensiones se fundamentan en la ocurrencia de una falla del servicio por omisión, consistente, según el libelo de la demanda, en “la no puesta en marcha de los servicios de inteligencia militar” para contrarrestar la ofensiva subversiva de la cual fue objeto la patrulla que integraba el cabo II del Ejército (…) Sin embargo, la Sala observa que la parte demandante no probó la falla del servicio en la cual fundamentó sus pretensiones (…) A conclusión diferente llegaría la Sala, si dedujera de las pruebas obrantes en el proceso que el comandante de la patrulla o los superiores del uniformado hubiesen incurrido en alguna omisión que tuviera relación directa con los hechos en comento. Más bien, el escaso material probatorio que figura en el expediente, alude únicamente a que el deceso de la víctima se produjo como consecuencia de las distintas heridas que recibió por disparos causados con arma de fuego que accionaron individuos que

se encuentran al margen de la ley (…) De otra parte, la Sala no puede pasar inadvertido que la víctima voluntariamente asumió un riesgo al vincularse a la fuerza pública en la condición de suboficial del Ejercito Nacional, y por ello debió tener en cuenta que los daños que sobrevinieren en el ejercicio normal de las tareas que le impone el servicio, no son indemnizables, salvo que acredite que la lesión a su patrimonio se originó, o medió alguna actuación irregular de la administración constitutiva de falla en el servicio, o que se le impuso una carga excepcional que no estaba en el deber jurídico de soportar (…) Teniendo en cuenta lo anterior, la Sala quiere precisar que el cabo segundo cuando fue dado de baja por el grupo guerrillero, se encontraba ejerciendo funciones propias de su cargo, como el patrullaje y la vigilancia del lugar donde fue emboscada la patrulla a la cual estaba adscrito, con lo cual se pretende destacar el hecho de que el uniformado no asumió riesgos ajenos a los del servicio.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

Consejero ponente: GERMAN RODRÍGUEZ VILLAMIZAR

Bogotá D.C., veintidós (22) de febrero de dos mil uno (2001) Radicación número: 11887

Actor: MARIA DEL CARMEN RUBACETE DE GONZALEZ Y OTROS

Demandado: LA NACIÓN - MINISTERIO DE DEFENSA - EJERCITO NACIONAL Referencia: ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA (APELACIÓN SENTENCIA) Conoce la Sala del recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la

sentencia proferida el 7 de febrero de 1996, por el Tribunal Administrativo de Córdoba, mediante la cual se denegaron las súplicas de la demanda.

I. ANTECEDENTES 1.- La demanda.

Mediante escrito presentado el 23 de agosto de 1994, los señores María del Carmen Rubacete de González, José de Jesús, Jorge Eliecer, Luz Marina, María de los Angeles, Rosalba, Ana Clovis, Carlos Julio y José Armando González Rubacete, impetraron demanda en ejercicio de la acción de reparación directa, para que se declare a la Nación - Ministerio de Defensa Nacional responsable por los perjuicios de orden moral y material , que sobrevinieron con ocasión de la muerte del señor Víctor Manuel González Rubacete, ocurrida el día 17 de diciembre de 1992, en la población de Valencia, departamento de Córdoba. 2.- Los hechos. La situación fáctica sobre la cual se fundamentaron las pretensiones de la demanda, fue sintetizada por el a quo en los siguientes términos: “Cuenta el demandante que el 17 de diciembre de 1992, en la población de Valencia, departamento de Córdoba, un grupo de las FARC atacó con dinamita, tiros de fusil y roket al comboy militar donde se encontraba el cabo VICTOR MANUEL GONZALEZ RUBACETE; que este hecho se perpetró cuando la unidad militar cumplía con labores de vigilancia y patrullaje; que el mencionado cabo para la fecha de su muerte contaba con 21 años de edad y era de estado civil soltero.” (fl 110 y 111 cdno ppal). 3.- Contestación de la demanda.

Notificada la entidad de la litis, contestó la demanda por conducto de apoderado, oponiéndose a las pretensiones de la misma, porque, en su sentir, aquellas carecen de fundamento legal, y por considerar que la muerte del Cabo Segundo VICTOR MANUEL GONZALEZ RUBACETE se produjo dentro de los riesgos propios del servicio, en vista de que ésta ocurrió en desarrollo de una acción militar de enfrentamiento con un grupo subversivo (fls 28 y 29 cdno. ppal). 4.- La sentencia de primera instancia. El a quo desestimó las súplicas de la demanda (fls 110 a 113 cdno. ppal.), porque a su juicio no se acreditaron los elementos axiológicos de la responsabilidad que se le imputa a la Administración. En tal sentido sostuvo: “Como en el presente caso, según los hechos de la demanda, el militar por cuya muerte se solicita la indemnización, se afirma murió en una emboscada de la guerrilla, es indispensable que al proceso se arrime en primer lugar la prueba indispensable de que efectivamente murió en una emboscada y en segundo lugar que hubo una falla como se afirma en la demanda en la inteligencia militar que fue incapaz (sic) de dedetectar (sic) la emboscada. Al revisar el expediente, el Tribunal encuentra plenamente acreditado que el suboficial GOZALEZ (sic) RUBACETE, falleció a consecuencia de unas heridas producidas por proyectil de arma de fuego, según se observa en el acta de necropsia visible a folio 49 del expediente. Pero, se ignora, porque no existe en el proceso la mas significante prueba de que la muerte se haya producido en una

emboscada de la guerrilla al Ejército ni tampoco existe absolutamente ninguna prueba de que haya existido una falla en la inteligencia militar y mucho menos en consecuencia se puede afirmar inequívocamente que la muerte fue consecuencia de la falla de la inteligencia militar. Lo que es lo mismo que en este proceso ni se probó la falla en el servicio ni la relación de causalidad entre esta y la muerte del militar, razón por la cual no es posible fundar una sentencia de condena”. (fl 112 -113 cdno. ppal). 5.- El recurso de apelación. El mandatario judicial de los demandantes cuestionó la sentencia de instancia, en procura de que la misma sea revocada y en su lugar, se acceda a las pretensiones de sus poderdantes (fls 133 a 140 cdno. ppal). Afirma el recurrente que si bien las pretensiones de la demanda fueron denegadas principalmente por la ausencia de pruebas que mostraran una falla del servicio, considera que le correspondía a la administración desvirtuar la presunción de responsabilidad. Expresa que en estos eventos se invierte la carga de la prueba, por cuanto a la parte actora le resulta imposible acreditar la existencia de planes, medidas y estrategias, y en general, los procedimientos que se siguieron a las operaciones de vigilancia y patrullaje adelantadas por la tropa a la que estaba adscrito el Cabo II González Rubacete y de los cuales se pueda deducir si se presentó o no falla del servicio. Agrega que la actividad probatoria de la demandada se contrajo a aportar un oficio al proceso suscrito por el Comandante del Batallón de Infantería N° 33 JUNIN, en la cual contestó al

Tribunal en relación con investigaciones adelantadas por la muerte del Cabo II, González Rubacete lo siguiente: “en los despachos judiciales de esta unidad, no cursa proceso alguno por la muerte del señor Cabo Segundo del ejercito nacional VICTOR MANUEL GONZALEZ RUBACETE”... (fl. 137 cdno ppal). Argumenta el apelante que a raíz de la insuficiencia probatoria, el a quo debió requerir con insistencia a la autoridades, especialmente a las militares, para que adujeran los documentos e informes pertinentes, relacionados con la oficina de operaciones del Batallón al que pertenecía la víctima. Finalmente indica el señor apoderado, que en el caso sub exámine se aplique el régimen de presunción de la falla de servicio, pues el uniformado pereció en el ejercicio de una actividad peligrosa. Para fundamentar su planteamiento, cita la sentencia de Octubre 27 de 1981, dictada por la Corte Suprema de Justicia, que al respecto dice: “Ocurre sin embargo, que en tratándose de la responsabilidad por el ejercicio de actividades peligrosas, tanto la doctrina como la jurisprudencia nacionales han encuadrado esa clase de responsabilidad dentro de las previsiones del art. 2356 del Código Civil o sea da la culpa presunta. Como consecuencia de ello. Bastará a su pretensión, que demuestre la existencia del daño que éste se produjo a causa de una actividad catalogada como peligrosa sin que para nada incida la circunstancia de que se trate de responsabilidad por el hecho propio o del dependiente o subordinado“ (G. J. LXI, 573. Medellín).

6.- Alegatos de Conclusión Dentro del término concedido por la ley a las partes para alegar, presentaron los siguientes argumentos: 6.1 La entidad demandada, señala que la decisión del fallador de primera instancia es conforme a derecho, por cuanto que de las pruebas obrantes no se infiere que la muerte del cabo segundo, haya sido con ocasión de una falla del servicio, pues aquellas sólo señalan el insuceso “muerte” sin que muestren las circunstancias en las que se produjo. Por otra parte, afirma, que los actores fueron indemnizados por el Ministerio de Defensa, como consecuencia del fallecimiento del Cabo González Rubacete; y que en el evento de reconocerles otra indemnización se estaría configurando un enriquecimiento sin causa. Por último, expresa la demandada que si se admitiera, a manera de discusión, que la muerte del cabo segundo se produjo en un enfrentamiento armado con grupos al margen de la ley, éste era un riesgo propio de su profesión, no atribuible por ende, a una falla del servicio (fls 152 a 153 cdno ppal). 6.2. El Ministerio Público, representado por la señora Procuradora Sexta Delegada ante esta Corporación, en su vista de fondo (fls. 155 a 156 cdno ppal), solicita la declaratoria de nulidad de la actuación que ordenó correr traslado para alegar, con base en la causal 6° del artículo 160 del Código de Procedimiento Civil, por cuanto que no se decidió respecto de la solicitud de pruebas que el recurrente presentó en su escrito de sustentación (fls. 139 y 140 cdno ppal). Petición que en su oportunidad fue denegada por el despacho mediante

providencia de octubre 25 de 1996. 6.3. La parte actora, en su alegato de conclusión (fls 158 a 160 cdno ppal), solicita que se tengan en cuenta los argumentos expuestos en el escrito sustentatorio del recurso de alzada, reiterando, además, que la muerte del Cabo Segundo, González Rubacete, se produjo como consecuencia de una falla en el servicio, por omisión, por no haber actuado “la inteligencia militar como instrumento de trabajo, no fue puesta en marcha como estrategia para repeler la ofensiva guerrillera y aún, si se aplicó fue deficientemente como lo demuestra el resultado...”. Igualmente reitera que “de haberse actuado con diligencia, prevención, prudencia por parte de la dirección de inteligencia de la unidad del Batallón Junín, el militar GONZALEZ RUBACETE no hubiese perdido la vida en la emboscada guerrillera” (fl 159 cdno ppal).

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA En el caso sub-lite, las pretensiones se fundamentan en la ocurrencia de una falla del servicio por omisión, consistente, según el libelo de la demanda, en “la no puesta en marcha de los servicios de inteligencia militar” para contrarrestar la ofensiva subversiva de la cual fue objeto la patrulla que integraba el cabo II del

Ejército, Víctor Manuel González Rubacete. Sin embargo, la Sala observa que la parte demandante no probó la falla del servicio en la cual fundamentó sus pretensiones; antes bien, de las pruebas obrantes en el plenario se desprende lo siguiente: Que la muerte del militar se produjo en una emboscada perpetrada por miembros

de la subversión, cuando la fuerza regular patrullaba la zona rural del municipio de Valencia – Córdoba, hechos que no solo fueron admitidos por la entidad demandada sino que también fueron aceptados por la parte actora en el texto de la demanda (fl. 2 cdno ppal). Que el cabo segundo fallecido contaba con la formación militar requerida y la experiencia suficiente para desempeñar las funciones que le habían asignado, las cuales se infieren, primero, del diploma que recibió de CONTRAGUERRILLA, y segundo, del tiempo de vinculación al ejército, que se aproximaba a dos años. Que la muerte del uniformado no se debió a una deficiencia en la inteligencia militar, pues el ataque a su integridad personal y a los demás miembros de la fuerza publica, tuvo especiales connotaciones, hasta el punto que los demandantes lo calificaron de “cobarde, inminente, certero y sorpresivo “, circunstancias estas que impiden a la sala deducir responsabilidad a la administración, en tanto que, en principio, no se advierte que la acción de patrullar la zona rural de municipio de Valencia hubiese sido precedida de alguna irregularidad que pusiera de manifiesto la existencia de la falla del servicio. A conclusión diferente llegaría la Sala, si dedujera de las pruebas obrantes en el proceso que el comandante de la patrulla o los superiores del uniformado hubiesen incurrido en alguna omisión que tuviera relación directa con los hechos en comento. Más bien, el escaso material probatorio que figura en el expediente, alude únicamente a que el deceso de la víctima se produjo como consecuencia de las distintas heridas que recibió por disparos causados con arma de fuego que

accionaron individuos que se encuentran al margen de la ley. Lo anterior se encuentra corroborado con la certificación expedida por el juez 32 de Instrucción Penal Militar, en respuesta al Tribunal Contencioso en la cual anota lo siguiente “ no se encuentra ninguna radicada sic con relación a la muerte del cabo segundo Víctor Manuel González Rubacete, amén de que si fallecimiento fué originado por un grupo subversivo la competencia de ello debió corresponder a la justicia ordinaria” (fl 53). De otra parte, la Sala no puede pasar inadvertido que la víctima voluntariamente asumió un riesgo al vincularse a la fuerza pública en la condición de suboficial del Ejercito Nacional, y por ello debió tener en cuenta que los daños que sobrevinieren en el ejercicio normal de las tareas que le impone el servicio, no son indemnizables, salvo que acredite que la lesión a su patrimonio se originó, o medió alguna actuación irregular de la administración constitutiva de falla en el servicio, o que se le impuso una carga excepcional que no estaba en el deber jurídico de soportar. La Sala en el estudio de casos similares al que ocupa su atención en sentencia de mayo 25 de 2000, expediente No. 12131, actor Rosa Anita Bermúdez y otros, preciso lo siguiente: “En consecuencia, la labor desplegada por el Escuadrón Móvil de la Policía del Caquetá, que constituía una unidad de reacción “antiguerrilla”, al cual pertenecía el occiso, consistente en apoyar al Ejército Nacional en su contraofensiva contra la subversión armada que pretendía tomarse la población de El Doncello, se encontraba ajustada a la Constitución y a la ley, toda vez que corresponde a la

Policía Nacional la conservación del orden público interno. “Consta en el proceso que el Agente MONDRAGON BERMUDEZ estaba vinculado a la Policía Nacional por un tiempo superior a dos años, dentro de los cuales participó en un “curso de contraguerrilla” y se encontraba asignado al denominado Escuadrón Móvil del Departamento de Policía del Caquetá, que era una unidad destinada a afrontar situaciones de emergencia en materia de orden público. “Por su propia naturaleza, las funciones de los integrantes de los cuerpos armados que conforman la fuerza pública están expuestos a un mayor riesgo que compromete su vida y su integridad personal. “En principio los daños que se produzcan en desarrollo legal de esa clase de funciones, que el agente libremente aceptó afrontar al tomar posesión del cargo, no son antijurídicos, salvo que se pruebe lo contrario” La Sala, en este mismo sentido en sentencia de agosto 28 de 1997, expediente No. 10021, actor Maria Narfa Restrepo Grajales y otros, anotó lo siguiente: “Lo que importa precisar, sin embargo, es la incidencia que estas conductas omisivas tuvieron en el desenlace de los acontecimientos, que produjo como resultado la muerte de varios miembros de la Policía Nacional entre quienes se hallaba el suboficial Francisco Antonio Mosquera Echeverri. Dicho en otros términos, para efectos de verificar si en este caso se presentó la fallo del servicio en que fundamentan los demandantes su pretensión resarcitoria, resulta forzoso determinar si la observancia de una conducta distinta por parte del mayor Soriano, la adopción ponderada de una estrategia, el diseño de un plan informado a sus

subalternos y su permanencia en el sitio de la emboscada, hubieran sido medidas suficientes para impedir que se produjese el ataque guerrillero en las circunstancias en que éste ocurrió. “Se sabía, y así lo reconocen todos los componentes de la patrulla, que el procedimiento se relacionaba con un retén que hacía la guerrilla en la vía Buenaventura - Cali, después de haber dinamitado el poliducto. No era pues, una simple tarea de reconocimiento, y cada quien debía entender como previsible, sin necesidad de que nadie se lo informara, la posibilidad de un enfrentamiento armado, de manera que también resulta intrascendente que el mayor Soriano no hubiera transmitido a los agentes las instrucciones del coronel Pedro López Donado en el sentido de que tuvieran en cuenta la seguridad para que no fueran sorprendidos (fl. 1008). Para ello, por lo demás, iban preparados, como que se suministraron, para citar sólo las armas de que fueron despojados los cinco policías muertos, tres fusiles galil 7.62, una carabina americana M-1 punto 30, una subametralladora Azi 9 mm. Y dos revólveres 38 largo (fl.1004). “Más todavía: la prueba es dramáticamente reveladora de la manera ponderada como se preparó la emboscada, circunstancia que hacía imposible, aún si se hubieran dado las instrucciones pertinentes y se hubiese transitado por la vía observando todas las precauciones que los manuales de contraguerrilla señalan, resistir el ataque subversivo. Teniendo en cuenta lo anterior, la Sala quiere precisar que el cabo segundo

cuando fue dado de baja por el grupo guerrillero, se encontraba ejerciendo funciones propias de su cargo, como el patrullaje y la vigilancia del lugar donde fue emboscada la patrulla a la cual estaba adscrito, con lo cual se pretende destacar el hecho de que el uniformado no asumió riesgos ajenos a los del servicio. Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo contencioso Administrativo, Sección Tercera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, F A L L A : 1°.- Confírmase la sentencia apelada, esto es, la proferida por el Tribunal Administrativo de Córdoba, el 7 de febrero de 1996. 2°- Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al tribunal de origen.

COPIESE Y NOTIFIQUESE. CUMPLASE.

ALIER E. HERNÁNDEZ ENRIQUEZ MARIA ELENA GIRALDO GOMEZ

Presidente de Sala

JESUS MARIA CARRILLO BALLESTEROS RICARDO HOYOS DUQUE

GERMAN RODRÍGUEZ VILLAMIZAR