CE-SEC3-EXP2001-NAC12654-2001
Consejo de Estado
Descargar PDF
Disponible
Detalles
- Título
- CE-SEC3-EXP2001-NAC12654-2001
- Autor
- Consejo de Estado
- Categoría
- Jurisprudencia
- Área del derecho
- Administrativo
- Año
- 2001
ACCION DE TUTELA - Improcedencia contra actos discrecionales / RETIRO DEL SERVICIO ACTIVO MILITAR / ACTOS ADMINISTRATIVOS DISCRECIONALES - Improcedencia de la acción de tutela / DERECHO A LA HONRA Y AL BUEN NOMBRE - Inexistencia de violación Respecto de la acción de tutela contra decisiones administrativas, se ha entendido que los eventos en que ella procede son muy limitados, pues casi siempre hay otra vía judicial eficiente para reclamar la protección de los derechos que tales actos vulneren. En efecto, por lo general, contra ellos caben las acciones de simple nulidad o de nulidad y restablecimiento del derecho, según sea el caso, y adicionalmente puede proceder la suspensión provisional de los mismos. La Corte Constitucional ha dicho que en una decisión discrecional “la autoridad administrativa en presencia de circunstancias de hecho determinadas, es libre (dentro de los límites que fije la ley) de adoptar una u otra decisión; es decir, cuando su conducta no le está determinada previamente por la ley.” Ahora bien, aún las decisiones discrecionales deben producirse de conformidad con la ley y no escapan al control jurisdiccional, por lo cual la acción de tutela se hace improcedente, al existir otros mecanismos judiciales para la defensa de los derechos de quien se considere lesionado. En el presente caso, la decisión discrecional de retirar al actor del servicio activo del Ejército Nacional, adoptada mediante la resolución 1625 del 27 de octubre de 2000 del Ministerio de Defensa, es susceptible de ser atacada a través de las acciones contencioso administrativas, y más precisamente, a través de la acción de nulidad y
restablecimiento del derecho. Respecto de la violación a la honra y al buen nombre que alega el actor, la Sala advierte que las publicaciones que contenían la información acerca del retiro militares fueron realizadas por los periódicos y noticieros, mas no por la entidad pública demandada. Por lo demás, no esta demostrado que tal información hubiera sido entregada por el Ejército Nacional a los medios de comunicación.
Nota de Relatoría: Ver sentencias T-462/99, C-031/95, y T-295/93 de la Corte
Constitucional.
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCION TERCERA
Consejero ponente: ALIER EDUARDO HERNANDEZ ENRIQUEZ
Bogotá D.C. , veinticinco (25) de enero de dos mil uno (2.001)
Radicación número: AC2654
Actor: OSWIN PEREA CUEVAS
Demandado: EJÉRCITO NACIONAL Referencia: ACCIÓN DE TUTELA Resuelve la Sala la impugnación interpuesta por la parte actora en contra de la providencia dictada por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca el 23 de noviembre de 2000, por medio de la cual se negó la tutela de los derechos fundamentales al buen nombre, al trato no degradante, a la igualdad, a la rectificación, a la honra, al trabajo, al debido proceso y a la situación más favorable, vulnerados al señor OSWIN PEREA CUEVAS.
LA PRETENSION.
Mediante escrito presentado el 1 de noviembre de 2000, el señor OSWIN PEREA CUEVAS, actuando a través de apoderada judicial, en ejercicio de la
acción de tutela, solicitó la protección de sus derechos fundamentales al buen nombre, al trato no degradante, a la igualdad, a la rectificación, a la honra, al trabajo, al debido proceso y a la situación más favorable.
El actor solicitó lo siguiente: “1. Que mientras se decide sobre la demanda de inexequibilidad de la ley 578 de 2000, promovida por el ciudadano Ramiro Borja Avila, radicada ante la Honorable Corte Constitucional bajo número D2995 y mientras se decide sobre la inconstitucionalidad del artículo 104 del decreto 1790 de 2000, el funcionario contra quien se dirige la tutela se abstenga de retirar al Señor Mayor OSWIN PEREA CUEVAS del servicio activo del Ejército Nacional en desarrollo de lo decidido por la Honorable Junta Asesora del Ministerio de Defensa Nacional en sesión del 13 de octubre de 2000.
2. Que - para el evento en que ya se hubiera dictado acto administrativo que formalice el retiro del accionante del servicio activo del Ejército - el funcionario contra quien se dirige la tutela reintegre al Mayor OSWIN PEREA CUEVAS al cargo que tenía al momento de su desvinculación.
3. Que cualquiera que sea la decisión que se tome sobre lo pedido en los numerales anteriores, se ordene al funcionario contra quien se dirige la tutela que rectifique y aclare públicamente por los medios masivos de comunicación, que sobre la conducta del Señor Mayor OSWIN PEREA CUEVAS no existe ningún informe oficial, ni concepto oficial, ni sea (sic) violador de los derechos humanos, ni de que (sic) esté implicado en actos
de corrupción o narcotráfico, ni de que esté incurso en bajo rendimiento, y que no existe ninguna otra razón objetiva ni subjetiva para considerar que el citado oficial no merece pertenecer al Ejército Nacional”. (Fols. 2 y 3) ANTECEDENTES HECHOS . Los hechos que sirvieron como fundamento a la acción se sintetizan como sigue:
1. La Ley 578 de 2000, demandada en acción de inconstitucionalidad,
facultó al Gobierno Nacional para expedir normas de carrera, reglamentos del régimen disciplinario y de evaluación de oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares, etc.. En virtud de tales facultades, el Gobierno Nacional expidió, el 14 de septiembre de 2000, el Decreto 1790, cuyo artículo 104 dispone textualmente: “RETIRO DISCRECIONAL: Por razones del servicio y en forma discrecional, se podrá disponer el retiro de los Oficiales y Suboficiales, con cualquier tiempo de servicio, previa recomendación del comité de evaluación para el efecto, el cual estará conformado por el segundo Comandante de Fuerza, el Inspector General, el Jefe de Personal de la respectiva fuerza, y el Comandante de la Unidad Operativa a la cual pertenezca. Cuando se trate de oficiales se requiere previo concepto de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa para las Fuerzas Militares. El acto administrativo de retiro se regirá por lo dispuesto en el artículo 99 de este Decreto. “
2. En reunión del 13 de octubre de 2000, la Junta Asesora del Ministerio de
Defensa Nacional, después de estudiar la propuesta sometida a su consideración y teniendo en cuenta lo establecido en los artículos 99, 100 y 104 del Decreto 1790 de 2000, aprobó el retiro del servicio activo, por “Facultad discrecional”, del Mayor OSWIN PEREA CUEVAS (Fols. 84 a 87). Por medio de la Resolución 1625 del 27 de octubre de 2000, proferida por el Ministerio de Defensa, adoptó esta decisión. (Fol. 79)
3. Mediante oficio No. 93241 CDO EJC - E1 del 14 de octubre de 2000, al actor se le informó que, en uso de las facultades otorgadas por el artículo 104 en mención, la Junta Asesora del Ministerio de Defensa había dispuesto su retiro del servicio activo.
4. A partir de esa fecha, se publicaron en diversos medios de comunicación, comentarios y artículos acerca de la destitución de 338 miembros de las fuerzas armadas, por supuestas violaciones a los derechos humanos, corrupción y bajo rendimiento, lo cual, en opinión del actor, violó sus derechos fundamentales a la honra y al buen nombre. En efecto, el 17 de octubre de 2000, el diario EL TIEMPO en primera página tituló: “Purga de 338 militares por DD. HH. (…) En el que se puede denominar el más grande remezón en las Fuerzas Militares, el Ministerio de Defensa destituyó ayer a 338 uniformados (89 oficiales y 299 suboficiales) del Ejercito, la Armada y la Fuerza Aérea.
Según el ministro Luis Fernando Ramírez, la decisión se tomó
porque la mayoría de los militares estaba relacionada con violación de los derechos humanos. Sus nombres no fueron revelados para respetar su intimidad y evitar demandas”. (Fol. 63 y ss.) Igualmente, en edición del mismo día del diario EL ESPECTADOR, se lee: “Purga histórica en las FF.MM De la lista de afectados hacen parte oficiales y suboficiales implicados en casos de violación de derechos humanos y corrupción. Muchos de ellos también fueron retirados por bajo rendimiento. La mayoría pertenece al Ejército. (Fol. 66.) La misma información se difundió a través de la radio, la televisión y en otras publicaciones de diarios de alta circulación a nivel nacional, violando la honra y el buen nombre del actor.
5. La decisión adoptada por la Junta Asesora del Ministerio de Defensa Nacional violó su derecho de defensa, ya que nunca se le informó sobre el curso de una investigación en su contra; además, consideró que no existen verdaderos motivos para retirarle del servicio activo, puesto que, lejos de incurrir en las faltas que se le imputan, es un hombre correcto, con buen desempeño profesional, que ha sido condecorado en varias ocasiones.
6. El último cargo que desempeñó, antes de ser ascendido al grado de Mayor, fue el de Director del Hospital Regional de Tolemaida, en donde difícilmente pudo incurrir en las conductas irregulares que se le imputan.
7. Finalmente, alegó que si fue ascendido al grado de Mayor, es contradictorio que meses después fuera destituido por supuestas violaciones a los derechos humanos, corrupción o mal desempeño.
POSICIÓN DE LA PARTE DEMANDADA
Por medio de escrito del 20 de noviembre de 2000, el representante del Ejército Nacional dio respuesta a la acción de tutela intentada en su contra, manifestando que el actor fue retirado del Ejercito Nacional en virtud de la facultad discrecional consagrada en el decreto 1790 de 2000. Afirmó que la única razón por la cual se dispuso el retiro del actor es la facultad discrecional consagrada en el artículo 104 del citado decreto . Consideró que no se vulneró el debido proceso, ya que la facultad otorgada por el decreto 1790 de 2000 es discrecional, de modo que la entidad demandada no estaba obligada a “expedir un comunicado que explique la conducta del señor PEREA” (Fol. 77). Por lo tanto, afirmó que es falsa la afirmación que hizo el actor, según la cual el retiro fue consecuencia de considerarlo “persona no grata que no merezca estar en la institución o por ser presunto violador de derechos humanos” (Fol. 77). Finalmente, afirmó que no es posible suspender el acto administrativo que retiró del servicio activo al actor, ya que el mencionado acto se encuentra en firme y no ha perdido su fuerza ejecutoria, de conformidad con el artículo 66 del C.C.A, y por lo tanto, su cumplimiento se hace obligatorio. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Tribunal, mediante sentencia proferida el 23 de noviembre del año 2000, decidió rechazar por improcedente, la acción formulada. Para fundamentar su decisión, el a-quo sostuvo que el actor cuenta con las acciones contencioso administrativas para atacar la Resolución 1625 de 2000, por la cual se decidió su retiro del servicio activo del Ejército Nacional. Por tal
motivo, al ser la acción de tutela un mecanismo residual y supletivo, ella es improcedente en este caso concreto. Finalmente, consideró que el amparo solicitado tampoco procedía como mecanismo transitorio, ya que no estaba probado dentro del expediente que el actor estuviera sufriendo un perjuicio de aquellos que puedan catalogarse como irremediables. LA IMPUGNACIÓN El actor impugnó el fallo del Tribunal, por medio de escrito presentado el 7 de noviembre del año en curso. Consideró que si bien el actor contaba con otro mecanismo judicial para proteger sus derechos, este mecanismo no es tan eficiente como la tutela, en razón de la demora propia de los procesos contencioso administrativos. Expresó que la única manera de restablecer los derechos violados al actor es que el Ejército Nacional informe públicamente, y “con el mismo despliegue”, que las razones por las cuales el actor fue retirado de la Fuerza Pública no se deben a violaciones a los derechos humanos o conductas corruptas; de lo contrario, su imagen pública quedará destruida, perjudicándole todas su futuras oportunidades laborales y desprestigiándolo ampliamente ante la comunidad . Finalmente, citó la Sentencia T 321 de la Corte Constitucional para recalcar que la tarea del juez de tutela, en materia probatoria, no puede ser perezosa y, por el contrario, debe fundar sus fallos en las pruebas debidamente aportadas al proceso o solicitadas oficiosamente.
CONSIDERACIONES DE LA SALA
1. PROCEDENCIA DE LA ACCION DE TUTELA La Constitución Política estableció, en su artículo 86, la posibilidad de que
toda persona, por sí misma o por quien actúe a su nombre, haga uso de la acción de tutela, para obtener la protección inmediata de sus derechos fundamentales, cuando resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares. Sin embargo, no debe perderse de vista que esta acción es de carácter residual y subsidiario, es decir, que sólo procede en aquellos eventos en los que no exista un instrumento constitucional o legal diferente que le permita al actor solicitar ante los jueces ordinarios la protección de sus derechos, salvo que se pretenda evitar un perjuicio irremediable. En este sentido, se pronunció la Corte Constitucional en sentencia T-449 de 1998, en la cual sostuvo lo siguiente: “La Constitución estableció la tutela como una acción excepcional y subsidiaria, y no alternativa. En otras palabras, esta figura no está prevista para que el interesado, a su arbitrio, opte, bien por acudir al juez de tutela o al juez ordinario, o utilizarla, cuando los mecanismos ordinarios que consagra la ley, para la defensa de sus derechos, no le prosperan, pues no es un recurso más. Esta clase de decisiones no corresponde adoptarlas al interesado, sino a la Constitución, que fue la que le fijó a la acción de tutela sus propios límites. La importancia de la acción de tutela radica en que sea preservada en su objetivo original, como el procedimiento preferente para reclamar la protección de los derechos fundamentales, si el interesado no dispone de otro medio de defensa judicial. Con la salvedad prevista en la Constitución, de ser procedente como mecanismo transitorio, en caso de la
existencia de un perjuicio irremediable.” En cuanto a la acción de tutela contra decisiones administrativas, se ha entendido que los eventos en que ella procede son muy limitados, pues casi siempre hay otra vía judicial eficiente para reclamar la protección de los derechos que tales actos vulneren. En efecto, por lo general, contra ellos caben las acciones de simple nulidad o de nulidad y restablecimiento del derecho, según sea el caso, y adicionalmente puede proceder la suspensión provisional de los mismos. En ese sentido, la Corte Constitucional ha dicho lo siguiente: “ Reiteradamente la Corte ha expresado que la acción de tutela fue concebida como mecanismo de defensa y protección inmediata de los derechos fundamentales, únicamente cuando el afectado no dispone de otro medio de defensa judicial, salvo que existiendo, se la utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. Es por lo tanto, una acción residual o subsidiaria, que no puede ser utilizada como mecanismo alterno o sustituto de las vías legales procesales ordinarias instituidas para la protección de los derechos. (…) Los referidos actos administrativos son controlables por la vía de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho (art. 85 del C.C.A.) ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo. Es decir, que existía un medio alternativo de defensa judicial que es idóneo y eficaz para la defensa de los derechos que el demandante estima conculcados; en efecto, a través de esta acción era procedente que el actor demandara la nulidad de los actos y el consiguiente restablecimiento del derecho presuntamente lesionado con motivo de su expedición”1.
El caso concreto. Improcedencia de la acción de tutela contra actos discrecionales. La Corte Constitucional ha dicho que en una decisión discrecional “la autoridad administrativa en presencia de circunstancias de hecho determinadas, es libre (dentro de los límites que fije la ley) de adoptar una u otra decisión; es decir, cuando su conducta no le está determinada previamente por la ley.”2 Ahora bien, aún las decisiones discrecionales deben producirse de conformidad con la ley y no escapan al control jurisdiccional, por lo cual la acción de tutela se hace improcedente, al existir otros mecanismos judiciales para la defensa de los derechos de quien se considere lesionado. En ese sentido, la Corte Constitucional ha dicho que: “Los actos discrecionales están por lo tanto sometidos al control jurisdiccional en ejercicio de las acciones pertinentes, cuando se considera que ellos son violatorios de la Constitución o de la ley. Así, la discrecionalidad en cabeza de la administración no faculta al funcionario para imponer sus caprichos ni para incurrir en arbitrariedades: ella estriba en la posibilidad de apreciar libremente la oportunidad o conveniencia de la acción dentro de los límites fijados por la ley, uno de 1 Corte Constitucional, Sentencia T-462/99 2 Corte Constitucional Sentencia C-031/95 los cuales surge del fin que debe presidir toda actividad administrativa, cual es la prevalencia del interés público.”3 (Subraya la Sala) En el presente caso, la decisión discrecional de retirar al actor del servicio activo del Ejército Nacional, adoptada mediante la resolución 1625 del 27 de octubre de 2000 del Ministerio de Defensa, es susceptible de ser
atacada a través de las acciones contencioso administrativas, y más precisamente, a través de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, por medio de la cual el señor OSWIN PEREA CUEVAS puede alcanzar la protección de sus derechos al trabajo, a la igualdad, al debido proceso y a la defensa. Respecto de la violación a la honra y al buen nombre que alega el actor, la Sala advierte que las publicaciones que contenían la información acerca del retiro militares fueron realizadas por los periódicos y noticieros, mas no por la entidad pública demandada. Por lo demás, no esta demostrado que tal información hubiera sido entregada por el Ejército Nacional a los medios de comunicación. Teniendo en cuenta lo anterior y de conformidad con el artículo 6º decreto 2591 de 1991, se impone confirmar el fallo recurrido. Improcedencia de la tutela como mecanismo transitorio. Se reitera que la acción de tutela tiene un carácter subsidiario y en consecuencia, no procede cuando el interesado tiene a su alcance un medio judicial ordinario eficaz para la protección de sus derechos, salvo que el demandante demuestre la presencia de un perjuicio irremediable. Sin embargo, cuando el actor instaura esta acción como mecanismo transitorio, tiene la carga de acreditar este perjuicio y probar, aunque sea sumariamente, la concurrencia de los elementos constitutivos del mismo, es decir: que sea inminente y grave, que las medidas requeridas para conjurarlo sean urgentes y que la acción de tutela sea impostergable. 4 3 Ibídem. 4 Corte Constitucional, Sentencia T-295/93
En el caso concreto no se encuentra acreditada la existencia de un perjuicio de tales características, razón por la cual tampoco podrá concederse el amparo como mecanismo transitorio. En mérito de lo expuesto EL CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley F A L L A : PRIMERO: MODIFICASE la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca de 23 noviembre de 2000. En su lugar NIEGANSE las suplicas de la demanda por ser ésta improcedente. Dentro de los diez (10) siguientes a la ejecutoria de esta providencia, envíese el expediente a la Corte Constitucional, para su eventual revisión.
