CE-SEC3-EXP2001-NAP171-2001

RECHAZO DE LA DEMANDA - Acción indebida / ACCION POPULARRechazo de la demanda y adecuación de la acción de cumplimiento / ACCION DE CUMPLIMIENTO - Puede ser ejercida por cualquier persona salvo en los eventos particulares / PRINCIPIO DE PREVALENCIA DEL DERECHO SUSTANCIAL - Estudio directo del recurso de apelación El actor interpuso los recursos de reposición y en subsidio el de apelación contra el auto que rechazó la demanda. El Tribunal no resolvió sobre la reposición y envió el expediente a esta Corporación para conocer la apelación. En aras del principio de prevalencia del derecho sustancial (art. 228 Constitución Política) y por tratarse de una acción constitucional, la Sala hará caso omiso de la falta de técnica formal en la interposición del recurso de apelación y pasará a resolverlo. El Tribunal rechazó la demanda por considerar inadecuada la acción elegida, pues a su juicio, como el objeto de la demanda es el cumplimiento de una ley, procede la acción de cumplimiento. Al respecto debe advertirse, en primer término, que la Sala ha admitido la procedencia del rechazo de la demanda cuando se considera que la acción interpuesta es inadecuada, por considerar que en estos eventos falta un requisito sustancial de la acción. Se considera que aunque el artículo 20 de la ley 472 de 1998 sólo se refiere a la inadmisión de la demanda cuando no reúna los requisitos legales y a su rechazo cuando ésta no se corrija dentro del término legal, deberá tomarse también esta última determinación cuando la acción interpuesta de acuerdo con el objeto de la misma resulte improcedente y en tal caso adecuarla, en los términos del inciso tercero

del artículo 5 de la ley 472 de 1998. A juicio de la Sala le asiste razón al Tribunal al considerar improcedente la acción popular interpuesta, porque el interés de los accionantes se concreta en el cumplimiento de la ley 226 de 1995, la cual desarrolla el artículo 60 de la Constitución en cuanto a la enajenación de la propiedad accionaria estatal, y en particular del artículo 26 de dicha ley. Para perseguir el cumplimiento de dicha ley procede la acción prevista en el artículo 87 de la Constitución, cuyo objeto es el de “hacer efectivo el cumplimiento de una ley o un acto administrativo”, lo cual implica no sólo la eficacia formal de dichos mandatos, sino la realización material de los deberes previstos en ellos. Por lo tanto, los derechos que se pretende proteger en el caso concreto con la interposición de la acción popular, también pueden garantizarse con la acción de cumplimiento, pues no es cierto que esta acción tenga por objeto sólo la defensa del interés individual del accionante, como se afirma en la impugnación de la providencia. Por el contrario, la acción de cumplimiento puede ser ejercida por cualquier persona, sin necesidad de que se acredite ninguna situación jurídica concreta, salvo en los eventos en los cuales la ley o acto sean fuente de derechos subjetivos particulares y concretos, en cuyo caso la legitimación para actuar sólo la tendría la persona afectada.

Nota de Relatoría: Se reitera la posición jurisprudencial de la Sección Tercera y Sala Plena, respecto a la procedencia del recurso de apelación contra el auto que rechaza la demanda en la acción popular, ver providencia del 11 de mayo de

2000, Exp. AP-033.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION TERCERA

Consejero ponente: RICARDO HOYOS DUQUE

Bogotá, D.C., veinticinco (25) de enero de dos mil uno (2001)

Radicación número: AP-171

Actor: ALCALDE MUNICIPAL DE YAGUARA Y OTROS Demandado: LA NACIONMINISTERIO DE HACIENDA Y OTRO Conoce la Sala de la impugnación presentada por los accionantes, en contra de la providencia dictada por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca el 16 de noviembre de 2000, mediante la cual se resolvió rechazar por improcedente la acción popular formulada por el alcalde de Yaguará (Huila) y otros.

ANTECEDENTES

1. La petición.

Por intermedio de apoderado judicial, los señores PEDRO NEL GALINDO YUSTRE, alcalde del municipio de Yaguará, Huila; DORA INES ROJAS CORDOBA, ROSARIO ROMERO RAMOS, TOBIAS FIERRO MEJIA y MARIO ARIAS BECERRA, presentaron ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, acción popular en contra de la NACION -Ministerio de Hacienda y Crédito Público y la Oficina Nacional de Planeación-, a fin de que se ordenara “al Gobierno Nacional hacer inversiones que beneficien a la zona territorial donde se encuentra el municipio de Yaguará, por un monto de cincuenta millones de dólares (U.S. $50.000.000) equivalente al 10% del valor de la venta (de las acciones que tenía la Nación en la Central Hidroeléctrica de Betania S.A. E.S.P.), en cumplimiento de

la citada ley 226 de 1995, art. 23…Que la liquidación se haga teniendo en cuenta el tipo de cambio actual, con la corrección monetaria por el tiempo transcurrido, más intereses de mora en virtud de lo que ordena el art. 1615 del Código Civil, norma imperativa que no admite excepciones…Se condene en costas, agencias en derecho y perjuicios al demandado…Se aplique el incentivo de que habla el artículo 39, inciso primero de la ley 472 de 1998”.

2. Hechos.

En la demanda se aducen los siguientes hechos: a. En desarrollo del Plan de Desarrollo e Inversiones 1995-1998, la empresa ISAGEN E.S.P., vendió las acciones que tenía la Nación en la Central Hidroeléctrica de Betania S.A. E.S.P. por un valor de quinientos millones de dólares. b. En cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 23 de la ley 226 de 1995 se ha debido invertir en los proyectos de inversión elaborados por el municipio el 10% del valor de la venta en el municipio de Yaguará por estar ubicados allí los activos de la empresa enajenada, los cuales se concretan en “rehabilitación y mantenimiento de la carretera Yaguará-Teruel; terminación construcción vía Alto de la Hocha-Tesalia; construcción de obras de turismo y planes de vivienda social; pavimentación de las vías urbanas de Yaguará; mejoramiento de las vías veredales; ampliación de la infraestructura de educación; construcción del parque recreacional acuático; construcción de la concha acústica; mejoramiento y ampliación de escenarios deportivos”.

c. Sin embargo, el Gobierno Nacional no ha realizado las inversiones referidas, a pesar de los requerimientos realizados por el alcalde del municipio y los habitantes de la región.

3. La providencia impugnada.

El Tribunal rechazó la demanda interpuesta por considerar que no cumple “con el requisito establecido por el literal a del artículo 18 de la ley 472 de 1998, pues además de no mencionar formalmente un derecho colectivo amenazado, en realidad lo que pretende es el cumplimiento de una norma legal, conforme lo indica plenamente el libelo, lo que debe ser objeto de una acción de cumplimiento, previo el agotamiento del requisito de la constitución en renuencia”. Estimó el a quo que no es posible adecuar la acción, tal como lo permite el inciso final del artículo 5 de la ley 472 de 1998 para tramitarla como de cumplimiento, porque no se cumplió el requisito de la constitución en renuencia y agregó que “no es de recibo el argumento de la parte actora en el sentido de indicar que interpone acción popular por cuanto una posible acción de cumplimiento sería rechazada en invocación al art. 9º de la ley 393 de 1997 teniendo en cuenta que no puede el apoderado de la parte accionante adecuar la normatividad para asegurar la prosperidad de sus pretensiones”.

4. La impugnación Según el apoderado de los accionantes, la decisión del Tribunal de rechazar la demanda con el argumento de que la acción procedente en el caso concreto es la de cumplimiento es equivocada, porque si tal “tesis fuera cierta no habría manera de proteger los derechos colectivos de una pluralidad de personas amenazados o

vulnerados por la omisión o incumplimiento de una norma legal, como ocurre en el presente caso. Tales derechos quedarían huérfanos de la protección que el Estado debe prestar de acuerdo con el artículo 88 de la Carta Constitucional”. Agrega que “la remisión que se pretende hacer de esta acción hacia la ley 393 de 1997, reglamentaria de la acción de cumplimiento, se debe a que no se ha tenido en cuenta que ésta reglamenta únicamente el derecho de una persona singular a pedir el cumplimiento en defensa legítima de su interés individual, al par que la ley 472 se ocupa únicamente de las acciones populares y de grupo, como lo pregona desde su artículo primero y en toda extensión hasta el final”. Afirma que no es cierto que no se haya realizado reclamación previa para constituir en renuencia a la entidad, pues tal reclamación sí se hizo “no como una exigencia legal, sino para acreditarla con pruebas más recientes”. Asegura que tampoco es cierto que no se haya mencionado el derecho colectivo vulnerado y que “aún en el caso de que ello fuera cierto, constituiría apenas una causal de inadmisión, al tenor del artículo 20 de la ley 472, y el procedimiento a seguir no es el de rechazar de plano la demanda sino concederme tres días de término para subsanarla”. Finalmente, precisa que “para construir la represa de la Central Hidroeléctrica de Betania en Yaguará fue necesario inundar una vasta comarca, con la consiguiente destrucción de numerosas viviendas y cultivos, y los desplazamientos de los campesino que allí residían y cultivaban para conseguir su diario sustento. Fue

precisamente teniendo en cuenta todos estos perjuicios y trastornos como se produjo, con fines altamente sociales de desagravio para los afectados, la ley 226 de 1995, que dispuso que el Estado debía invertir en dichas zonas afectadas el diez por ciento del producto de la enajenación o venta de tales obras”.

CONSIDERACIONES DE LA SALA

I. El artículo 20 de la ley 472 de 1998 establece que la demanda podrá ser admitida si reúne los requisitos legales o inadmitida en caso contrario y que en éste último evento, se dará al actor un término de tres días so pena de rechazo.

En relación con los recursos que proceden contra las providencias dictadas en el trámite de la acción popular, los artículos 36 y 37 de la ley establecen que el de reposición procede contra los autos y el de apelación contra la sentencia que se dicte en primera instancia, en la forma y oportunidad señalada en el Código de Procedimiento Civil. El artículo 26 ibídem señala la procedencia de ambos recursos contra el auto que decrete las medidas previas. Una interpretación literal de estas disposiciones parece indicar que el auto que rechace la demanda en las acciones populares, no es susceptible del recurso de apelación. Así lo ha considerado la Corporación en algunas de sus providencias, en las cuales se ha afirmado que tal recurso no es procedente porque no fue establecido en la ley 472 de 19981. En providencia del 17 de febrero de 2000, se dijo: “En el caso concreto se interpuso un recurso de apelación, señalado por el impugnante como ‘recurso principal’, con fundamento en el artículo 181 del Código Contencioso Administrativo, no obstante admitir

el actor, en el mismo escrito presentado, que la ley no permite su interposición. “No tomó en cuenta el recurrente que al existir norma especial, ésta desplaza cualquier ordenamiento que pudiese tratar la materia de manera general, según las reglas de hermenéutica jurídica contenidas en el artículo 5º de la ley 57 de 1887, el cual reza, en lo pertinente, lo siguiente: ‘…1. La disposición relativa a un asunto especial prefiere a la que tenga carácter general’. 1 V.gr. providencias de la Sección Quinta del 3 de diciembre de 1999, AP-006 y del 6 de julio de 2000, AP-063. “La norma entonces que gobierna los recursos en las acciones populares, es la ley 472 de 1998, la cual debe ser aplicada preferentemente, por tratarse de una norma especial, como lo ordenan las reglas de interpretación de las normas y no las generales consagradas en el Código Contencioso Administrativo, como pretende el recurrente. “Ahora bien, no se estableció en la norma especial (artículo 36 de la ley 472) el recurso de apelación contra el auto inadmisorio de la demanda; por ello el interpuesto por el actor contra el proveído del 26 de noviembre de 1999 resulta improcedente, lo que impone su rechazo”. Sin embargo, el artículo 44 de la ley 472 de 1998 establece que en los aspectos no regulados en la ley, mientras no se opongan a la naturaleza y finalidad de las acciones populares, “se aplicarán las disposiciones del Código de Procedimiento Civil y el Código Contencioso Administrativo dependiendo de la jurisdicción que le

corresponda”. Con fundamento en esta última disposición ha considerado esta Sección que “como el auto recurrido, de rechazo de la demanda, en términos del Código Contencioso Administrativo es apelable, existe competencia funcional del Consejo de Estado para conocer de dicha impugnación (num. 1º art. 181 y art. 129)”2. La Sala reitera su posición jurisprudencial con respecto a la procedencia de la apelación contra el auto que rechace la demanda, por las razones expuestas y adicionalmente por los motivos aducidos en su providencia del 6 de noviembre de 1997, ACU-035, en relación con la procedencia de dicho recurso en la acción de cumplimiento. Se dijo en dicha providencia que la posibilidad de que haya una segunda instancia para conocer del auto que rechaza la solicitud, constituye una 2 Providencia del 30 de septiembre de 1999, AP-002. En el mismo sentido, providencia del 30 de marzo de 2000, AP-022. De igual manera, en providencias de otras Secciones se ha aceptado la procedencia del recurso, v.gr. providencia del 9 de marzo de 2000, AP-017 (Secc. Segunda); del 11 de mayo de 2000 AP-037 (Secc. Segunda); del 28 de julio de 2000, AP-070 (Secc. Cuarta); 3 de agosto de 2000, AP-067 (Secc. Segunda). garantía de eficacia de la acción y del derecho al acceso a la administración de justicia (art. 229 Constitución Política). Adicionalmente, pueden aplicarse analógicamente al caso los argumentos aducidos por la Sala Plena de la Corporación respecto de la procedencia de dicho

recurso en la acción de cumplimiento3, los cuales fueron retomados por la Sección Primera en relación con la acción de grupo4. Se dijo en esta última providencia: “Sea lo primero señalar que el auto que rechazó la demanda en este proceso debe considerarse susceptible del recurso de apelación, no obstante que del contenido del artículo 36 de la ley 472 de 1998 pareciera inferirse que sólo procede el recurso de reposición, pues en él se hace referencia a los autos dictados durante el trámite de las acciones populares y de grupo; sin embargo, como a través de tal proveído precisamente se abstuvo el a quo de dar impulso al proceso, quedaría incluido en dicha disposición, por lo cual estima la Sala que se presentó un vacío normativo que obliga a acudir a las disposiciones del C. de P.C., que en su artículo 351, numeral 1, consagra como apelable la providencia en mención. La remisión a este estatuto aparece expresamente autorizada en el artículo 68 de la referida ley… “Adicionalmente, cabe tener en cuenta que la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de esta Corporación, en proveído de 25 de agosto de 1998 (…) al estudiar una situación similar que se presentó frente a la ley 393 de 1997, que reguló la acción de cumplimiento, precisó que como el auto que rechaza la demanda implica el fracaso anticipado de la misma, esto es, la terminación del procedimiento desde su comienzo, aceptar que no es apelable en el fondo significaría convertir la acción en una de única instancia, cuando por mandato legal tiene dos, razón por la cual lo procedente es acudir al mecanismo de la

analogía, expresamente autorizado”. En consecuencia, se procederá a resolver la apelación interpuesta contra el auto que rechazó la acción popular interpuesta.

II. El artículo 181 del Código Contencioso Administrativo, tal como fue modificado por el artículo 57 de la ley 446 de 1998, establece que el recurso contra el auto 3 Providencia del 25 de agosto de 1998, ACU-327. 4 Providencia del 10 de febrero de 2000, AP-004. que rechace la demanda y los demás que se señalan en la norma “deberá interponerse directamente y no como subsidiario del de reposición”.

En el caso concreto, el actor interpuso los recursos de reposición y en subsidio el de apelación contra el auto que rechazó la demanda. El Tribunal no resolvió sobre la reposición y envió el expediente a esta Corporación para conocer la apelación. En aras del principio de prevalencia del derecho sustancial (art. 228 Constitución Política) y por tratarse de una acción constitucional, la Sala hará caso omiso de la falta de técnica formal en la interposición del recurso de apelación y pasará a resolverlo.

III. El Tribunal rechazó la demanda por considerar inadecuada la acción elegida, pues a su juicio, como el objeto de la demanda es el cumplimiento de una ley, procede la acción de cumplimiento.

Al respecto debe advertirse, en primer término, que la Sala ha admitido la procedencia del rechazo de la demanda cuando se considera que la acción interpuesta es inadecuada, por considerar que en estos eventos falta un requisito sustancial de la acción. En providencia del 11 de mayo de 2000, exp: Ap-033, se

dijo: “Al examinar la ley 472 de 1998 se advierte que si bien no contiene un capítulo especial sobre las posibilidades que tiene el juez respecto a la admisibilidad y rechazo de la demanda, se observa que en el capítulo III sobre ‘principios’ se dice expresamente que el funcionario de conocimiento deberá adoptar las medidas conducentes para adecuar la petición a la acción que corresponda. … “De conformidad con lo anterior la Sala precisa que sí existe expresa facultad legal para que el juez, previo el estudio e interpretación de la demanda, adecue la acción a la que corresponda de conformidad con su naturaleza y objeto. “La decisión de rechazo tiene su causa ontológica en que si para efecto del fallo la ley exige que la decisión sea de mérito, como ya se transcribió, tal obligación legal se incumpliría por el fallador, si el juez admite como popular el asunto que no tiene objeto de esta acción. “La decisión de rechazo tiene su fuente legal en la remisión prevista en la ley 472 de 1998, artículo 44… “La regulación del Código Contencioso Administrativo sobre inadmisión y rechazo de la demanda sólo tiene como causas las relativas a: · Carecer la demanda de los ‘requisitos y formalidades previstos en los artículos anteriores (se refiere al 143) · Caducidad de la acción · Falta de jurisdicción y competencia. “La comprensión de la primera de las causas indicadas, falta de requisitos y formalidades, tiene que ver desde dos puntos de vista: el primero la falta de requisitos sustanciales y el segundo la falta de formas. La falta de requisitos sustanciales está íntimamente ligada con

el objeto de la acción… “Por lo tanto, si la jurisprudencia del Consejo de Estado, basada en la prevalencia del derecho sustancial y en que los procedimientos tienen como finalidad la efectividad de los derechos previstos en la ley, el juez debe adoptar la decisión que materialice esos deberes y obligaciones. “En razón de lo anterior ha aceptado que la demanda puede inadmitirse (ahora con la nueva terminología de rechazo) cuando la acción es indebida, es decir, cuando el objeto perseguido no puede lograrse por una vía que resulta equivocada. “Recuérdese que el juez tiene el debe de ‘Dirigir el proceso, velar por su rápida solución, adoptar las medidas conducentes para impedir la paralización y procurar la mayor economía procesal, so pena de incurrir en responsabilidad por las demoras que ocurran’ (num 1 art. 32 C.P.C.)”. En este orden de ideas, se considera que aunque el artículo 20 de la ley 472 de 1998 sólo se refiere a la inadmisión de la demanda cuando no reúna los requisitos legales y a su rechazo cuando ésta no se corrija dentro del término legal, deberá tomarse también esta última determinación cuando la acción interpuesta de acuerdo con el objeto de la misma resulte improcedente y en tal caso adecuarla, en los términos del inciso tercero del artículo 5 de la ley 472 de 1998, el cual establece que “Promovida la acción, es obligación del juez impulsarla oficiosamente y producir decisión de mérito so pena de incurrir en falta disciplinaria, sancionable con destitución. Para tal fin el funcionario de conocimiento deberá adoptar las medidas conducentes para adecuar la petición a

la acción que corresponda”.

IV. A juicio de la Sala le asiste razón al Tribunal al considerar improcedente la acción popular interpuesta, porque el interés de los accionantes se concreta en el cumplimiento de la ley 226 de 1995, la cual desarrolla el artículo 60 de la Constitución en cuanto a la enajenación de la propiedad accionaria estatal, y en particular del artículo 26 de dicha ley que prevé: “El 10% del producto neto de la enajenación de las acciones o bonos obligatoriamente convertibles en acciones, con exclusión de las correspondientes a las entidades financieras, se invertirá por parte del Gobierno, en la ejecución de proyectos de desarrollo regional en la misma entidad territorial, departamental o distrital en la cual esté ubicada la actividad principal de la empresa cuyas acciones se enajenen”.

Para perseguir el cumplimiento de dicha ley procede la acción prevista en el artículo 87 de la Constitución, cuyo objeto es el de “hacer efectivo el cumplimiento de una ley o un acto administrativo”, lo cual implica no sólo la eficacia formal de dichos mandatos, sino la realización material de los deberes previstos en ellos. Por lo tanto, los derechos que se pretende proteger en el caso concreto con la interposición de la acción popular, también pueden garantizarse con la acción de cumplimiento, pues no es cierto que esta acción tenga por objeto sólo la defensa del interés individual del accionante, como se afirma en la impugnación de la providencia. Por el contrario, la acción de cumplimiento puede ser ejercida por cualquier persona, sin necesidad de que se acredite ninguna situación jurídica concreta, salvo en los eventos en los cuales la ley o acto sean fuente de derechos

subjetivos particulares y concretos, en cuyo caso la legitimación para actuar sólo la tendría la persona afectada. No quedan, por lo tanto, huérfanos de protección judicial los intereses de los habitantes del municipio de Yaguará que se reclaman en la demanda con el rechazo de la acción popular y el trámite de la acción de cumplimiento. Es claro, sin embargo, que admitir la acción de cumplimiento no implica necesariamente la prosperidad de la pretensión, pues decidir si se cumplen o no los requisitos legales para su reconocimiento constituye precisamente el objetivo del proceso.

V. Considera la Sala que en el caso concreto sí se cumplen los presupuestos establecidos en el artículo 10 de la ley 393 de 1997 para la admisión de la demanda y en particular, se satisface el requisito de procedibilidad de la constitución en renuencia con el escrito dirigido por el apoderado de los actores al Ministro de Hacienda, el 10 de febrero de 2000 (fl. 10), en el cual expresa lo siguiente: “Complementando mi comunicación del 15-05-97…dirigida a la Dra.

Cecilia López Montaño, entonces Directora de Planeación Nacional, respetuosamente me permito insistir en el requerimiento, para todos los efectos legales del caso a fin de que ese despacho por intermedio de la entidad gubernamental a quien corresponda de (sic) cumplimiento a la ley 226/95, según la cual el Gobierno Nacional está obligado a invertir el 10% del producto neto de la venta de la Central Hidroeléctrica de Betania S.A. en obras de desarrollo en la entidad territorial en donde se encuentran ubicados los activos de la empresa que se enajenaron”.

En consecuencia, se admitirá la demanda de cumplimiento, se ordenará realizar las notificaciones de rigor y continuar el trámite legal.

VI. Será remitido el expediente al Tribunal Administrativo del Huila, por competencia, dado que si bien la acción popular podía ser tramitada a elección del actor por el juez “del lugar de ocurrencia de los hechos o el del domicilio de los demandados” (art. 16 ley 472 de 1998), en la acción de cumplimiento el juez competente en primera instancia, según lo previsto en el artículo 3 de la ley 393 de 1997 es el domicilio del accionante, y en este caso los accionantes residen en el municipio de Yaguará, Huila, según consta en los poderes conferidos para la interposición de esta acción (fls. 4-6).

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, RESUELVE: Primero. CONFIRMASE la providencia dictada por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca el 16 de noviembre de 2000, mediante la cual se rechazó la acción popular interpuesta. Segundo. DESE a la solicitud el trámite correspondiente a la acción de cumplimiento. Tercero. NOTIFIQUESE personalmente esta providencia al Ministro de Hacienda y Crédito Público y al Director Nacional de Planeación, haciéndoles entrega de la demanda y sus anexos, en los términos del artículo 13 de la ley 393 de 1997. Cuarto. INFORMESE a los demandados que la decisión será proferida dentro de los 20 días siguientes a la notificación del auto de cúmplase proferido por el Tribunal y que tienen derecho a hacerse parte en el proceso y allegar las pruebas

o solicitar su práctica, dentro de los tres días siguientes a su notificación. Quinto. REMITASE el expediente al Tribunal Administrativo del Huila para que tramité la acción.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE CUMPLASE Y DEVUÉLVASE

MARIA ELENA GIRALDO GOMEZ JESÚS MARIA CARRILLO B.

Presidente Sala

ALIER E. HERNANDEZ ENRIQUEZ RICARDO HOYOS DUQUE

GERMAN RODRIGUEZ VILLAMIZAR