CE-SEC4-141-EXP1982-N9160

RENTA – Determinación para efectos fiscales / PRIMA EN COLOCACION DE ACCIONES – No constituye renta / INGRESOS NO CONSTITUTIVOS DE RENTA – Ganancias ocasionales / GANANCIAS OCASIONALES – No constituyen renta

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION CUARTA Consejero ponente: BERNARDO ORTIZ AMAYA Bogotá, D.E., veintidós (22) de octubre de mil novecientos ochenta y dos (1982).

Radicación número: 9160

Actor: LIBARDO LOPEZ MONTES Demandado: Nulidad y suspensión provisional, artículo 23 del Decreto Reglamentario 187/75 del Gobierno Nacional. AUTORIDADES NACIONALES (Recurso de súplica).

Los doctores Alberto Martínez Menéndez y Juan Rafael Bravo Arteaga, separadamente, se han constituido en partes impugnadoras dentro del proceso de nulidad instaurado por el ciudadano José Libardo López Montes para obtener la declaratoria de nulidad del artículo 23 del Decreto Reglamentario No. 187 de 1975. En esa condición, han interpuesto recurso de súplica contra la providencia dictada por el Consejero conductor del proceso, el 10 de mayo de 1982 en cuanto suspendió provisionalmente los efectos del artículo acusado. En primer lugar se debe observar que la Secretaría al introducir el negocio a este despacho informa que los recursos fueron presentados fuera del término señalado en el artículo 363, inciso 2o. del Código de Procedimiento Civil. Revisado el expediente se encuentra que el auto de 10 de mayo de 1982 fue

notificado por estado el 19 de mayo y la fijación en lista se hizo el 8 de junio; pero el último día de ese término el demandante adicionó la demanda con nuevos cargos por violaciones a normas de superior jerarquía, adición que se tramitó mediante providencia del 27 de julio de 1982, notificada por estado el 30, se fijó en lista el 10 de agosto y su término venció el 14 siguiente. Por su parte el doctor Martínez presentó su memorial interponiendo el recurso de súplica el 13 de agosto y el doctor Juan Rafael Bravo Arteaga lo hizo el día 16. La jurisprudencia del Consejo de Estado ha sido uniforme en el sentido de que el término para interponer los recursos pertinentes contra las providencias que deciden la petición de suspensión provisional es el mismo de la fijación en lista para poder dar oportunidad a los interesados que quieran constituirse en parte impugnadora o como coadyuvante formular sus reparos a la decisión que se tome sobre la suspensión provisional; basta para ello hacer referencia al auto de julio 8 de 1977 dictado por la Sección Primera del Consejo de Estado. En el caso presente y de acuerdo con la anotación hecha sobre el procedimiento adelantado en este negocio vemos que el término de la segunda fijación en lista venció el 14 de agosto del corriente año y que el doctor Martínez presentó su memorial el día 13 anterior; en cambio el doctor Juan Rafael Bravo Arteaga lo hizo dos días después del vencimiento de dicho término; en estas condiciones habrá que estudiar el recurso formulado por el doctor Martínez sin poder considerarse el interpuesto por el doctor Juan Rafael Bravo Arteaga, aun cuando ambos persiguen

el mismo objeto. La providencia, por medio de la cual se decretó la suspensión provisional del artículo acusado la sustentó el consejero conductor del proceso así: "Si conforme al artículo 15 del Decreto Ley 2053 de 1974, para determinar la renta líquida gravable, de la suma de todos los ingresos ordinarios y extraordinarios realizados en el año o período gravable, que sean susceptibles de producir un incremento neto de patrimonio en el momento de su percepción y que no hayan sido expresamente exceptuados en ese decreto, se restan las devoluciones, rebajas y descuentos, con lo cual se obtienen los ingresos netos, a los cuales se restan los costos realizados imputables a tales ingresos, para obtener la renta bruta a la que restan las deducciones realizadas, para obtener la renta líquida a la cual debe aplicarse la tarifa para determinarle el impuesto de renta, y si la renta bruta está constituida por la suma de los ingresos realizados en el año o período gravable que no hayan sido exceptuados en la Ley, según el artículo 17 ibídem y si el ingreso debe contabilizarse cuando se reciba efectivamente en dinero o en especie en forma que equivalga legalmente a un pago, el ingreso que reciba la Sociedad por la venta de acciones o prima de colocación de acciones, constituye renta. "El ingreso que obtiene la sociedad por la venta de acciones a los nuevos accionistas no está excluido en la ley sustantiva como renta, por lo que al expresar el artículo 23 del Decreto Reglamentario 187 de 1975 que la "prima de colocación de acciones" no constituye renta si se contabiliza como superávit de capital no

susceptible de distribuirse como dividendo", incluyó un concepto nuevo que no está en la ley reglamentada, que es propio de la Ley sustantiva, violando además el numeral 3o. del artículo 120 de la Constitución, puesto que conforme a esta norma, la potestad reglamentaria es solo para expedir las órdenes, decretos y resoluciones necesarias para la cumplida ejecución de las leyes en la ley sustantiva no se estableció que el ingreso obtenido por una sociedad proveniente de la venta de sus propias acciones, denominado "prima de colocación de acciones" es renta exenta si se contabiliza como superávit de capital no susceptible de distribuirse como dividendo. "Para los efectos de la suspensión provisional cuando se ejercita la acción de nulidad, basta la contrariedad entre la norma inferior y la superior, siendo esta para el caso el artículo 17 del Decreto 2053 de 1974 conforme al cual es renta "la suma de los ingresos netos realizados en el año o período gravable que no hayan sido exceptuados expresamente en este decreto", en el que no se excluyó del impuesto el ingreso por colocación de acciones. Por tanto se dispondrá la suspensión provisional del artículo 23 del Decreto 187 de 1975". Por su parte el recurrente considera que el artículo acusado no es sino la consagración legal de un concepto emitido por la Dirección General de Impuestos Nacionales mediante circular No. 09145 del 27 de junio de 1966 cuyo texto lo transcribe y con posterioridad argumenta así: "Las definiciones de lo que constituye renta bruta y renta líquida que se encuentran en los artículos 17 y 15 del Decreto Legislativo 2053 de 1974 no son

muy exactas, porque no todos los ingresos constituyen renta ni todos los ingresos no constitutivos de renta han sido expresamente exceptuados. Comenzando por el capital que es un ingreso y aun cuando no ha sido expresamente exceptuado a nadie se le ha ocurrido que constituye renta. Las diferencias entre el costo en libros y el costo fiscal, no están expresamente exceptuadas, pero todos estamos de acuerdo en que son ingresos no constitutivos de renta, y así muchos otros ingresos que aun cuando no figuran expresamente exceptuados no constituyen renta, como las donaciones, herencias, legados que la misma ley llama ganancias ocasionales. "La prima en colocación de acciones, como el capital es patrimonio de los accionistas. "La prima en colocación de acciones, como dice la Dirección de Impuestos Nacionales, no es renta porque no produce enriquecimiento, ya que la sociedad continúa respondiendo por ese valor como responde por el capital. "Vigente el artículo 15 del Decreto 2053 de 1974 podríamos también decir que la prima en colocación de acciones no es renta porque no constituye aumento de patrimonio, porque no es el patrimonio de la sociedad el que debe tenerse en cuenta sino el del accionista y el patrimonio de éste no se aumenta al pagar la prima, sino que coloca en poder de la sociedad un capital suplementario, porque no es un patrimonio producido por el beneficio social, sino que forma parte de este".

PARA RESOLVER SE CONSIDERA: Evidentemente dentro del criterio que rige las normas legales sobre renta considerada desde el punto de vista fiscal existen distintas clases de ingresos que normalmente no se consideran como renta de carácter fiscal. A su vez existe una serie de figuras consagradas por la misma ley que consideran como renta fiscal,

determinadas situaciones del contribuyente aun cuando específicamente no registre ingresos efectivos en su haber; como por ejemplo, la renta de goce de la vivienda propia habitada por el contribuyente. En esas condiciones no puede estimarse a priori si determinado tipo de ingreso constituye o no renta para el contribuyente cuando las características de ese ingreso no son claramente fruto de la operación normal generador de ingresos en una sociedad o de un ciudadano que produzca enriquecimiento y cuando ello corresponda a determinadas características técnicas como lo es la prima que se recibe por la colocación de acciones en una sociedad. Para poder afirmar si ese fenómeno jurídico contable debe o no considerarse como renta y si el artículo reglamentario de la ley contraría los criterios que gobiernan la definición de renta fiscal, es necesario elaborar un estudio cuidadoso del fenómeno mismo y de los alcances que tengan los artículos pertinentes, que en este caso son los artículos 15, 16, 17 y 18 del Decreto Legislativo No. 2053 de 1974. De igual manera habría que estudiarse y someter a un proceso analítico y deductivo los alcances de las normas del Código de Comercio mencionadas por el actor para medir con precisión hasta donde el artículo acusado que establece que: "la prima de colocación de acciones no constituye renta si se contabiliza como superávit de capital no susceptible de distribuirse como dividendo" es violatoria de dichas normas. Toda esta labor de interpretación y de análisis no puede realizarse en este momento procesal y de su simple cotejo no resultan claras o flagrantes las violaciones alegadas.

El punto se hace todavía más complicado si se tiene en cuenta que el criterio señalado en la Circular No. 9145 de 7 de jubo de 1966 de la Dirección General de Impuestos Nacionales parece que fue recogido en la norma acusada, con el antecedente adicional de que dicha circular fue demandada ante esta misma Corporación y por sentencia del 13 de octubre de 1969 fue encontrada ajustada a la legalidad. En consecuencia el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta.

RESUELVE: 1° Reconócese como partes impugnadoras en este proceso a los ciudadanos abogados Alberto Martínez Menéndez, Arturo Acosta Villa veces y Juan Rafael

Bravo Arteaga.

2. Revócase el auto suplicado en cuanto decretó la suspensión provisional de los efectos del artículo 23 del Decreto Reglamentario No. 187 de 1975 y por lo tanto se deniega la suspensión provisional solicitada.

Cópiese, notifíquese, cúmplase y devuélvase. Se deja constancia que la anterior providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión del día 22 de octubre de mil novecientos ochenta y dos.

GUSTAVO HUMBERTO RODRIGUEZ, BERNARDO ORTIZ AMAYA, ENRIQUE

LOW MURTRA

0JORGE A. TORRADO, SECRETARIO