CE-SEC4-187 1986-10-03

DONACIONES. DESCUENTO TRIBUTARIO (NULIDAD) La distinción realizada por el Gobierno entre donaciones de mejor y peor trato tributario según se hagan en dinero o en bonos de financiamiento presupuestal o en títulos de descuento, no emana de la ley sino del reglamento. Decretase la nulidad de las siguientes expresiones contenidas en el Decreto Reglamentario 3882 de 1985. En el literal a) del artículo 1o, la expresión "Y EL DESCUENTO SERA DEL 20%". En el literal b) del artículo 1o, la expresión "EN LOS DEMAS CASOS". El artículo 5° en su integridad.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION CUARTA Consejero ponente: ENRIQUE LOW MURTRA Bogotá, D. E., tres (03) de octubre (10) de mil novecientos ochenta y seis (1986)

Radicación número: Actor: Demandado: Referencia: Radicaciones 0060 y 0051. Negocios acumulados. Nulidad del artículo 1°, literal a) y b) artículo 1°, nulidad parcial artículo 5° del Decreto reglamentario número 3882 de 1985. Demandantes: Paul Cahn Speyer W. y Alfredo Fuentes

Hernández. Los ciudadanos Alfredo Fuentes Hernández y Paul CahnSpeyer en demandas separadas que se han acumulado han demandado la nulidad de varias normas del Decreto reglamentario 3882 de 1985. Cabe anotar que algunas de las disposiciones acusadas fue suspendida por esta sección, primero en auto unitario

y luego en sala de decisión que confirmó la súplica del conductor del proceso. El asunto de autos.

1. Con el fin de dar un tratamiento tributario preferencial a las sociedades anónimas la Ley 99 de 1983 (artículo 37) aumentó el descuento que se otorga a este tipo de contribuyentes por donaciones que ellas hagan para ciertos fines que fija la misma ley hasta un 45%.

Dice así el texto de la ley: "Artículo 37. Cuando se trate de donaciones efectuadas por una sociedad anónima, el descuento autorizado en el artículo 94 del Decreto 2053 de 1974 podrá ser hasta del cuarenta y cinco por ciento (45%) del valor de la donación, sin que exceda del veinte por ciento (20%) del impuesto básico de renta del contribuyente por el mismo año o período gravable, cuando además de cumplir las condiciones señaladas en los artículos 95 a 97 del mencionado decreto, la entidad beneficiaría tenga como objeto exclusivo el mejoramiento de la salud, la educación, la cultura o la investigación científica y tecnológica. "Para efectos del descuento aquí previsto, la entidad donataria deberá ser calificada favorablemente por un Comité integrado por el Ministro de Salud o su delegado, el Ministro de Educación o su delegado, el Ministro de Hacienda o su delegado y un delegado del Presidente de la República. El Director de Impuestos Nacionales o su delegado, actuará como Secretario del Comité. "Las entidades beneficiarías indicadas en este artículo, deberán presentar anualmente su programa de trabajo al Comité previsto en el inciso anterior. Las entidades donatarias deberán contratar profesionales externos calificados que

emitan concepto sobre el destino de las donaciones, materia del descuento".

2. Por su parte el decreto acusado reza así: "Artículo 1° Cuando se trate de donaciones efectuadas por una sociedad anónima o asimilada, el descuento tributario previsto por el artículo 37 de la Ley 9° de 1983, se concederá en los porcentajes que a continuación se expresa: "a) Cuando se donen bonos de financiamiento presupuestal o títulos de descuento, el valor de la donación no podrá exceder del valor patrimonial calculado conforme lo dispone el artículo 33 del Decreto 353 de 1984 y el descuento será del veinte por ciento (20%). "b) En los demás casos el valor de las donaciones se acreditará según las reglas del artículo 96 del Decreto 2053 de 1974 y normas reglamentarias y el descuento será del cuarenta y cinco por ciento (45%). "Artículo 2° En todos los casos deberá darse cumplimiento a los requisitos contemplados en los artículos 95 y 97 del Decreto 2053 de 1974. "Artículo 3° El descuento tributario no podrá exceder del veinte por ciento (20%) del impuesto básico de renta del contribuyente por el mismo año o período gravable. "Artículo 4° Para efectos de obtener la calificación a que se refiere el artículo 37 de la Ley 9° de 1983, las entidades donatarias deberán dirigir solicitud escrita al Director General de Impuestos Nacionales o su delegado, acompañando los siguientes documentos: "a) Fotocopia auténtica de los estatutos; "b) Certificado de existencia y representación expedido por la autoridad

competente, con antelación no superior a sesenta (60) días; "c) Certificado sobre la calidad de entidad vigilada o controlada por parte de algún organismo oficial; "d) Certificación del Revisor Fiscal o de Contador Público sin relación laboral, sobre el destino de las donaciones recibidas, junto con el programa de trabajo; "e) Copia o fotocopia de las dos últimas declaraciones de renta y patrimonio simplificadas, con constancia de haber sido presentadas en forma oportuna; "f) Certificación bancaria sobre el manejo de la cuenta corriente a la cual irán las donaciones recibidas. "Parágrafo. La calificación será proferida por el Comité mediante resolución motivada. Contra esta resolución procede el recurso de reposición que deberá interponerse dentro de los cinco (5) días siguientes a la fecha de su notificación. "Artículo 5° El presente decreto rige a partir de su publicación y deroga las normas contrarias. "Publíquese, comuníquese y cúmplase. "Dado en Bogotá, D. E., a 31 de diciembre de 1985".

3. En la demanda del ciudadano P. CahnSpeyer se solicita la nulidad de los siguientes puntos: De la expresión "y el descuento será del veinte por ciento (20%) contenida en el literal a) del artículo 1°; La nulidad de la expresión "El presente decreto rige a partir de su publicación contenida en el artículo 5°; La nulidad de la expresión "En los demás casos..." del literal b) del artículo 1°.

La demanda del ciudadano A. Fuentes Hernández solicita nulidad de las mismas expresiones en el literal a) del artículo 1° y del artículo 5°.

4. Las razones que esgrimen los demandantes pueden resumirse así: a) Los actores consideran que el artículo 43 de la Constitución reserva la facultad impositiva y con ella la de establecer descuentos al Congreso, a las Asambleas

Departamentales y los Concejos Municipales". Este principio, que bien denominan los hacendistas de la legalidad de los tributos, precluye toda opción para reformar los descuentos por normas reglamentarias. b) La ley fijó un descuento para donaciones hechas para ciertos fines que la misma ley precisa y por sociedades anónimas hasta el 45%. No hizo distinción la ley en las formas que se utilicen para hacer la donación. Por tanto no puede el reglamento hacer una distinción que la ley no ha establecido (Artículos 37 Ley 9 de 1983 94 del Decreto2053 de 1974 Decreto 3830 de 1985 artículos 1° y 29). Para algunos casos las donaciones también han recibido beneficio especial en los términos del Decreto 3830 de 1985, que contempló incentivos fiscal es para la emergencia de Armero. c) Consideran los actores que el artículo 5° del Decreto 3882 de 1985 viola el artículo 89 de la Ley 57 de 1985 que ordena que los actos administrativos no pueden regir sino después de su publicación y no a partir de su publicación como lo establece la norma acusada. Suspensión provisional. En el trámite del proceso se decretó la suspensión provisional. Dijo el suscrito conductor del proceso en relación con la suspensión provisional del literal a) del artículo 1° del Decreto 3882 de 1985:

"Alega el actor que mientras la norma reglamentada establece un descuento del 45% la reglamentaria establece el 20% siendo claro el exceso del Gobierno al reducir un descuento que la ley ha fijado en un nivel más alto. La violación es ostensible: los textos jurídicos con fuerza de ley citados por el actor otorgan un tratamiento favorable del 45% de descuento para donaciones de toda clase de bienes que vayan en beneficio de ciertos fines sociales precisados por la misma ley. Los textos reglamentarios discriminan en contra de donaciones hechas con bonos de financiamiento presupuestal o títulos de descuento, punto jurídico que demuestra a las claras la contradicción entre la norma legal y el reglamento. Por tanto se suspenderá la frase "y el descuento será del veinte por ciento (20%)". A lo dicho en esa oportunidad cabe añadir dos reflexiones importantes La primera que aun cuando la ley utilizó la expresión hasta el 45% esta expresión no autoriza al Gobierno para fijar las tasas de descuento en forma más o menos arbitraria. La creación y la rebaja de tributos, y en general el Derecho Tributario nace de la ley y no del Gobierno. Ello es así porque la Constitución así lo ha establecido. La base imponible, las tarifas, el hecho generador, los descuentos son de la ley porque son los factores que determinan la obligación tributaria sustancial y, ésta, es de competencia exclusiva y excluyente de la ley. Los tributos son creados por los órganos de elección popular. Este ámbito de la Constitución es de interpretación restrictiva y no permite excepción distinta que las que en forma clara y expresa emanan de la Carta.

De otro lado, el reglamento no sólo contraría la Ley 9^ de 1933 sino también el Decreto legislativo 3830 de 1985. Por esta razón habrá que declarar la nulidad de la expresión "y el descuento será del 20%" contenida en el literal a) del artículo 19 del Decreto 3882 de 1985. En relación con esta nulidad el señor fiscal tercero ante esta Corporación ha manifestado estar de acuerdo con ella en su concepto de mérito. Igualmente el señor fiscal considera que deben anularse las otras expresiones demandadas.

Dice así: "SOBRE LA EXPRESION " 'RIGE A PARTIR DE SU PUBLICACION' "Sobre este tópico el H. Consejero conductor del proceso expresó: El Código de Régimen Político y Municipal distingue las palabras 'después de' 'desde', 'en', 'dentro' para fijar el momento en que empieza a correr un plazo. No utiliza la expresión 'a partir', lo que da la posibilidad de dos interpretaciones: bien se entiende 'a partir' como equivalente a 'después de' o como equivalente a 'desde'. "El actor al fundamentar la suspensión provisional de la expresión que hace el Decreto 3882 de 1985, 'rige a partir de su publicación' afirma que el artículo 89, en concordancia con el artículo 29 de la Ley 57 de 1985 establece que los decretos del Gobierno sólo regirán después de la fecha de su publicación. Por el sólo aspecto formal de la expresión utilizada por el legislador para limitarle al Gobierno el mismo momento de vigencia de la ley, el ejecutivo estaba obligado a utilizar esta misma expresión 'después de' y 'no a partir de' aun cuando el sentido natural

y obvio de las palabras utilizadas en tales expresiones sea el mismo. Por este aspecto formalísimo tiene razón el actor y bien podría si la sección así lo acepta declararse la nulidad de esta expresión utilizada por el Decreto Reglamentario". "SOBRE LA EXPRESION " 'EN LOS DEMAS CASOS' "El Ministerio Público considera que también le asiste razón al actor en solicitar la nulidad de la expresión referida por cuanto la norma violada es genérica y no admite la excepción que el reglamentador quiso establecer para los valores con el beneficio del veinte por ciento (20%) de descuento en vez del cuarenta y cinco por ciento (45%). Por lo mismo la expresión utilizada, 'en los demás casos' es confirmatoria de la excepción establecida ilegalmente por el ejecutivo. La sindéresis utilizada por el legislador no podía pues ser contradicha por el reglamentador. "La opinión del Ministerio Público es, pues, la de que le asiste plena razón al actor en su demanda y la totalidad de las expresiones acusadas deben ser anuladas". Lo dicho por el señor Agente del Ministerio Público tiene sentido. En efecto, la distinción realizada por el Gobierno entre donaciones de mejor y peor trato tributario según se hagan en dinero o en bonos de financiamiento presupuestal o en títulos de descuento, no emana de la ley sino del reglamento. Por tanto, si es inválida la reducción del descuento para el caso de las donaciones en bonos de financiamiento presupuestal o en títulos de descuento, no tiene sentido la frase "en los demás casos" para el literal b) del artículo 19 del Decreto 3882 de 1985.

Igualmente es importante anotar cómo la Ley 57 de 1985 estipuló que los actos administrativos no rigen sino después de su promulgación. Esta regla es importante, en materia tributaria, para efectos de determinar el momento en que se constituye el hecho generador. La diferencia entre la ley y el reglamento se debe a que aquélla reza "después de", al paso que éste dice "a partir de", y mientras lo primero indica que empezará a regir un día después de su promulgación, lo segundo indica que rige desde el día de su promulgación. Son dos cosas diferentes y por jerarquía normativa debe prevalecer la ley sobre el reglamento. Por lo expuesto el Consejo de Estado por medio de la sección cuarta de su sala de lo contencioso, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley FALLA Decrétase la nulidad de las siguientes expresiones contenidas en el Decreto reglamentario 3882 de 1985: a) En el literal a) del artículo 1°, la expresión y el descuento será del 20%. En el literal b) del artículo 1o, la expresión en los demás casos. El artículo 5° en su integridad. Cópiese, publíquese, notifíquese, archívese el expediente. Cúmplase. La anterior providencia fue considerada y aprobada en la sesión de la fecha.

HERNAN GUILLERMO ALDANA DUQUE, JAIME ABELLA ZARATE, ENRIQUE

LOW MURTRA, CARMELO MARTINEZ CONN, AUSENTE. JORGE A.

TORRADO TORRADO, SECRETARIO