CE SEC4-1952-11-06

IMPUESTO AL CONSUMO DE CIGARRILLOS - Impuesto indirecto: características / IMPUESTOS INDIRECTOS - Impuesto al consumo de cigarrillos: pago anticipado por el productor o fabricante El Consejo ha venido sosteniendo en innumerables fallos, y en esta oportunidad ratifica la doctrina, que los impuestos de consumo pertenecen a la categoría de los llamados impuestos indirectos, que son los que pesan real y efectivamente sobre el consumidor, pese a que su recaudo, “para mejor control y para simples fines de economía administrativa”, se exige del fabricante del artículo, no precisamente al momento de su producción o por el hecho de ésta, sino cuando el artículo sale de la fábrica, almacén o depósito para darlo al público consumidor, que es quien entera o sufraga el respectivo arbitrio. Si la Administración, con la única finalidad de hacer fácil el recaudo del arbitrio, hace efectivo el impuesto en la persona del productor o fabricante del artículo, y si éste a su turno lo derrama y lo reembolsa luego, indiscriminadamente, cargándolo en la debida proporción sobre cada una de las unidades del artículo, resulta entonces claro que el contribuyente, productor o fabricante, al obtener el reembolso de lo que inicialmente pagó, automáticamente equilibra su balanza de salidas y entradas con el resultado de que en la cuenta final evidencia que no ha pagado absolutamente nada. Anticipadamente paga por el consumidor, es cierto, pero éste al obtener el artículo devuelve lo pagado por el fabricante y muchas veces con ventaja para éste. IMPUESTO AL CONSUMO - Características / DEVOLUCION DEL IMPUESTO AL CONSUMO DE CIGARRILLOS - Improcedencia por

enriquecimiento sin causa; falta de legitimación en activa / CARENCIA DE PERSONERIA SUSTANTIVA - Devolución del impuesto al consumo / ENRIQUECIMIENTO SIN CAUSA - Devolución del impuesto al consumo Comentando estos particulares, la Corte en su sentencia citada en el alegato por el distinguido jurista que lleva en esta instancia la personería del Departamento dijo: Los impuestos indirectos -dice Gambarase caracterizan por el hecho de que el contribuyente los anticipa al Fisco, obteniendo el reembolso de ellos con el pago indirecto del gasto por otra persona. De manera que en estos impuestos, el contribuyente no es quien los paga en definitiva, sino el consumidor. Aquél tiene en cuenta para fijar el precio de la mercancía el valor del impuesto, que se recarga en contra del consumidor. Si se devolviera a un contribuyente la suma pagada por un impuesto indirecto que se ha declarado sin causa por la nulidad de la disposición que lo estableció, habría un caso de enriquecimiento sin causa en favor de dicho contribuyente y en contra de la respectiva entidad de derecho público, sin que los que sufragaron el impuesto, o sean los consumidores, obtuvieran el reembolso de las sumas erogadas. El impuesto pagado por el señor Martí es indirecto, y por esta circunstancia fue por la que se anuló la disposición que lo hizo exigible antes del término señalado por la ley. No tiene, por consiguiente, dicho demandante derecho para repetir lo pagado al Departamento de Cundinamarca, ya que el tributo fue erogado en definitiva por los consumidores, y no sería posible determinar la persona o personas interesadas, de quienes por otra parte no es representante legal el

actor. Ahora bien; optar, como lo hizo el Tribunal en su sentencia, por ordenar que el Departamento devuelva a la entidad demandante las sumas que los consumidores de los cigarrillos Virginia pagaron al Departamento por concepto del impuesto de que se ha hecho mérito, no es moral ni legalmente posible, porque, de un lado, la entidad demandante no es titular del derecho que reclama, y de otro, porque los posibles interesados en la devolución del impuesto, los propios consumidores del artículo, no le han otorgado o no le han conferido personería a la sociedad actora para hablar a nombre de ellos. Además, como nadie puede enriquecerse a costa ajena, o en otros términos, como nadie puede pedir para beneficio propio lo que no le corresponde, lo que no es suyo, el Consejo al negar las peticiones que se estudian y a que se contraen los numerales 2 y 3 resolutivos del fallo recurrido, tutela de un lado el derecho no renunciado hasta el momento de los que realmente pagaron el impuesto, y de otro, evita la torpe consumación de un acto injusto como sería el que sin derecho viniera la empresa demandante a beneficiarse de lo que no le pertenece.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION CUARTA Consejero ponente: DANIEL ANZOLA ESCOBAR Bogotá, seis de noviembre de mil novecientos cincuenta y dos.

Actor: LUIS H. Y CARLOS GOMEZ & CIA. LTDA.

Demandado: DEPARTAMENTO DE CALDAS AUTO La Asamblea del Departamento de Caldas, por medio de la Ordenanza número 171 de fecha 10 de enero de 1949, “por la cual se eleva el impuesto de tabaco

y se dictan otras disposiciones”, entre otras cosas dispuso: Artículo 1º. - Fíjanse los siguientes impuestos sobre consumo de tabaco de producción nacional: a) Cinco pesos con veinticinco centavos ($ 5.25) por cada kilogramo de cigarrillos cuyo precio de venta al detal no exceda de veinte centavos ($ 0.20) por cada cajetilla y el contenido de ésta no rebaje de 18 cigarrillos y que el peso de la gruesa no rebaje de kilos 2.750; b) Seis pesos por cada kilogramo de cigarrillos cuyo precio de venta al detal sea superior a veinte centavos ($ 0.20) y no exceda de veinticinco centavos ($ 0.25) por cada cajetilla y ésta no rebaje de 18 cigarrillos y el peso de la gruesa no rebaje de kilos 2.950 gramos; …………………………………………………………………………………… …… Artículo 2º.- Los cigarrillos cuyo precio de venta al detal no exceda de diez centavos por cajetilla y siempre que ésta contenga catorce o más cigarrillos, pagarán dos pesos con noventa centavos ($ 2.90) por cada kilogramo, siempre que la gruesa no pese menos de dos kilos. Artículo 3º.- Las demás clasificaciones no comprendidas en la presente Ordenanza pagarán los mismos impuestos que rigen en la actualidad. Asimismo queda autorizado el Gobierno para reglamentar la presente Ordenanza, llenar los vacíos que se puedan presentar, si no quedaren incorporados tipos de tabaco de producción nacional, de conformidad con su poso y precio de venta al detal. Los anteriores ordenamientos dieron lugar al Decreto reglamentario expedido

por la Gobernación número 742 de 13 de agosto del mismo año de 1949, “por el cual se fija el impuesto de tabaco para una marca de cigarrillos”, del siguiente tenor: El Gobernador del Departamento de Caldas, en uso de sus atribuciones legales, y Considerando: a) Que los cigarrillos marca Virginia, por razón del peso por gruesa, no quedaron comprendidos en el aparte a) del artículo 1º de la Ordenanza número 171 de 10 de enero de 1949; b) Que los cigarrillos de dicha marca se venden a un precio al detal mayor de diez centavos ($ 0.10) y sin exceder de veinte ($ 0.20) la cajetilla de diez y ocho (18) cigarrillos; c) Que el peso por gruesa de dichos cigarrillos es de dos kilos seiscientos gramos (2-600); d) Que el Gobierno, de acuerdo con el artículo 3º de la Ordenanza citada, está facultado para llenar los vacíos que se puedan presentar, si no quedaren incorporados tipos de tabaco de producción nacional de conformidad con su peso y precio de venta al detal, Decreta: Artículo 1º Desde el día 3 de agosto del corriente año los cigarrillos Virginia continuarán pagando un impuesto de cinco pesos veinticinco centavos ($ 5.25) por cada kilogramo. Artículo 2º.- Los Administradores Nacionales y Asentistas Recaudadores en la fecha indicada cobrarán el mayor impuesto que corresponde a esta marca de cigarrillos por razón de lo establecido en el artículo 1º de la Ordenanza 171 y este Decreto que la reglamenta. Artículo 3º. Este Decreto rige desde la fecha.

Comuníquese y cúmplase. Dado en Manizales, a los tres días del mes de agosto de mil novecientos cuarenta y nueve. (Fdo.), Cástor Jaramillo Arrubla, Gobernador. Fdo.) Arcadio Naranjo B., Subgerente Secretario. La sociedad comercial “Luis H. y Carlos Gómez & Cía. Ltda.” de gerencia y representación legal en Manizales, por medio de su representante legal dio personería al doctor Emilio Arias Mejía para que en demanda ante el Tribunal de lo Contencioso de Manizales solicitara la nulidad del anterior acto de la Gobernación y obtuviera asimismo el restablecimiento del derecho previa suspensión provisional del Decreto aludido. En uso de la personería que le fuera conferida, el señor apoderado, en libelo presentado oportunamente en la Secretaría del Tribunal, solicita que, con citación y audiencia del Ministerio Público, en la sentencia definitiva del juicio pertinente “se declare la nulidad del expresado Decreto de la Gobernación número 74 de 3 de agosto de 1949, por el cual se fija el impuesto de tabaco para una marca de cigarrillos, y asimismo se ordene el restablecimiento del derecho que se estima violado, en la forma del gravamen adicional que se ha cobrado a la sociedad demandante y que se le cobre por el Departamento hasta dicho restablecimiento, por causa del Decreto a que se refiere esta demanda”. Como hechos sustentantes de la acción señala el señor apoderado: 1º. La Ordenanza número 171, expedida el día 10 de enero de 1949 por la

Asamblea del Departamento de Caldas, dispone en el ordinal a) de su artículo 1º lo siguiente: ”Fíjanse los siguientes impuestos sobre consumo de tabaco de producción nacional: “a) Cinco pesos con veinticinco centavos ($ 5.25) por cada kilogramo de cigarrillos cuyo precio de venta al detal no exceda de veinte centavos ($ 020) por cada cajetilla y ésta no rebaje de 18 cigarrillos y que el peso de la gruesa no rebaje de kilos 2.750”. 2º. La misma Ordenanza número 171 manda en su artículo 3º que “las demás clasificaciones no comprendidas en la presente Ordenanza pagarán los mismos impuestos que rigen en la actualidad..... 3ª. Esa misma Ordenanza, que empezó a regir el 3 de agosto de este año, pues fue publicada el 3 de febrero del mismo año, estableció -como se veun aumento de impuesto indirecto, y necesitaba un término de seis meses para que este impuesto pudiera hacerse efectivo, a contar desde la publicación en el periódico oficial del Departamento, conforme al artículo 04 de la actual recopilación constitucional (artículo 69 del Acto legislativo número 3 de 1910). 4º. El Señor Gobernador del Departamento de Caldas, diciéndose facultado por el artículo 3º de la Ordenanza expresada, expidió con fecha 3 de agosto de este año (el mismo día en que empezaba a regir el aumento de impuesto decretado por la Ordenanza el Decreto número 742, “por el cual se fija el impuesto de tabaco para una marca de cigarrillos”, Decreto que tiene los siguientes considerandos:

“a) Que los cigarrillos marca Virginia, por razón del peso por gruesa, no quedaron comprendidos en el aparte a) del artículo 1º de la Ordenanza No. 171 de 10 de enero de 1949; “b) Que los cigarrillos de dicha marca se venden a un precio al detal mayor de diez centavos ($ 0.10) y sin exceder de veinte centavos ($ 0.20) la cajetilla de diez y ocho (18) cigarrillos; “c) Que el peso por gruesa de dichos cigarrillos es de dos kilos seiscientos gramos (2.600)”. 5º. El Decreto mencionado en el número anterior tiene la siguiente parte dispositiva: Artículo 1º. Desde el día 3 de agosto del corriente año los cigarrillos Virginia continuarán pagando un impuesto de cinco pesos con veinticinco centavos ($ 5.25) por cada kilogramo. Artículo 2º. Los Administradores Seccionales y Asentistas Recaudadores en la fecha indicada cobrarán el mayor impuesto que corresponde a esta marca de cigarrillos, por razón de lo establecido en el artículo 1º de la Ordenanza 171 y este Decreto que la reglamenta. Artículo 3º. Este Decreto rige desde la fecha. 6º. Fundándose en lo anterior, el señor Administrador General de Rentas, en Circular número 22 de 5 de agosto pasado, dio instrucciones a los Administradores Seccionales y a los Asentistas Recaudadores de Rentas del Departamento para que cobraran como gravamen al consumo de cigarrillos Virginia..,, un sobre-impuesto de $ 2.15 por cada kilogramo, los que continuarán con un gravamen de $ 5.25.

7º. Este impuesto de $ 5.25 se está haciendo efectivo para los cigarrillos marca Virginia desde el día 3 de agosto de este año, fecha de la vigencia de la Ordenanza número 171 y la fijada para la vigencia y efectividad del Decreto número 742. 8º. Como se ve, el señor Gobernador acepta en el Decreto número 742 que los cigarrillos Virginia, por razón “del peso por gruesa no quedaron comprendidos en el aparte a) del artículo 1° de la Ordenanza número 171 de 10 de enero de 1949”; y esto porque cada gruesa de esta marca pesa solamente 2.600 gramos, en lugar de 2.750 gramos que fija la Ordenanza. 9º. Acepta también aquel alto funcionario, en el mismo Decreto, que el precio al detal de cada cajetilla de 18 cigarrillos de esa clase no excede de $ 0.20. 10º. Los dos hechos mencionados en los dos puntos anteriores son ciertos; pero también es evidente, por lo tanto, que los cigarrillos Virginia no quedaron comprendidos en las clasificaciones enunciadas en el aparte a), ni en las del aparte b) del artículo 1º, ni en el artículo 2º de la citada Ordenanza. 11º. En virtud del Decreto número 742, que se puso en vigencia y en ejecución desde la misma fecha de su expedición, la Administración General de Rentas del Departamento envió la Circular número 22 de 5 de agosto de este año a los Administradores Seccionales de Rentas, ordenándoles hacer efectivo el sobreimpuesto de $ 2.15 por cada kilogramo de tabaco en cigarrillos Virginia. Y aunque sea anticipándome un poco en el orden de esta demanda, no dejo de

hacer notar el contrasentido que implica poner en vigencia un Decreto que establece un impuesto desde su expedición, promulgarlo por medio de una circular enviada dos días después de esa fecha, para hacer efectivo el sobreimpuesto desde la fecha de la expedición mencionada. 12º. En virtud de la orden contenida en tal circular y con fundamento en el Decreto que estoy acusando de nulidad, los empleados de las rentas departamentales liquidaron el sobreimpuesto de cigarrillos de la marca Virginia a la tasa mencionada en el punto anterior, sobre las existencias que había en poder de la Sociedad que represento, y se ha seguido liquidando tal impuesto a razón de $ 5.25 por kilogramo, como lo dispone el mismo Decreto. 13º. La Sociedad que represento tiene la Agencia para el Departamento de Caldas de la marca de cigarrillos Virginia. 14º. Con las medidas de expedición, vigencia y ejecución del Decreto; con la circular de la Administración de Rentas que trata de promulgarlo, con la orden de cobro del sobreimpuesto y el pago de éste y con el cobro y pago posterior del impuesto aumentado por un Decreto sin base legal, se están causando graves perjuicios a la Sociedad que represento, como es obvio, pues debiendo pagar solamente, conforme a la Ordenanza anterior, un tributo de $ 3.10 por cada kilogramo, se les está obligando a pagar $ 5.25. Como disposiciones violadas se citan las de los artículos 3º de la Ordenanza 171, de 10 de enero de 1949; 52 y 109 del Código de Régimen político y Municipal; 43 y 204 de la Codificación Constitucional. El concepto de violación de las normas anteriores se hace consistir,

principalmente, en que el Decreto es nulo, ”Porque los cigarrillos de la marca Virginia están fuera de la clasificación de los apartes a) y b) del artículo 1º de la Ordenanza número 171 de 10 de enero de 1949, que fijan el gravamen a los cigarrillos de determinadas características….”. “Porque el artículo 3º del expresado mandato de la Asamblea del Departamento, en su primera parte, establece que “las demás clasificaciones no comprendidas en la presente Ordenanza pagarán los mismos impuestos que rigen en la actualidad…”. ”Porque el artículo 3º de la Ordenanza consta de dos partes: la primera, como ya se vio anteriormente, expresa que los tipos de tabaco en cigarrillos de producción nacional, no incluidos en las clasificaciones de los artículos 1º y 2º, seguirían pagando el mismo impuesto que tenían con anterioridad a dicha Ordenanza; y la segunda parte contiene la autorización al Gobernador del Departamento para reglamentar la Ordenanza y para llenar los vacíos, en la forma como lo he transcrito en el punto anterior y como lo transcribe el Decreto. Según los términos de ese artículo, no existe vacío ninguno en cuanto se refiere a la marca de cigarrillos Virginia, porque éstos venían pagando al Departamento un impuesto conforme a la legislación anterior. No había, por lo tanto, ninguna materia en ese caso para llenar con el Decreto. No había vacío. El Decreto no pudo apoyarse en la Ordenanza para ser expedido, y por lo tanto la viola ostensiblemente”. Porque según el artículo 43 de la actual Recopilación constitucional (artículo 6º del Acto legislativo número 3 de 1910) “en tiempo de paz solamente el

Congreso, las Asambleas Departamentales y los Concejos Municipales podrán imponer contribuciones”. Si estábamos y estamos en tiempo de paz, desde la expedición de la Ordenanza hasta ahora, la Asamblea en lo que se refiere al Departamento, podía imponer contribuciones, porque esa es facultad propia de dicha corporación, adscrita a ella exclusivamente. Porque suponiendo, por último, que el Decreto del Gobierno Departamental hubiera sido expedido con plenas facultades legales, lo que sí no podía hacer bajo ninguna norma es ponerlo a regir desde la fecha de su expedición y ejecutarlo también desde la misma fecha, es decir, sin haber sido conocida, por lo menos legalmente, por quienes deberían cumplirlo. En el mismo capítulo de la demanda hace el señor apoderado distintas apreciaciones de derecho a las que en su oportunidad referirá la Sala sentenciadora del Consejo, si fuere necesaria, su relación y critica. Vino aparejada la demanda de estos documentos: a) Copia expedida por la Secretaría de Hacienda del Departamento de Caldas, del Decreto acusado número 742 de 3 de agosto de 1949; b) Copia auténtica del mismo origen del Decreto número 733 de 30 de julio de 1949, de la Gobernación del Departamento, para que se tenga como prueba; c) Certificación del Director de la Imprenta Departamental sobre que el Decreto 742 no se ha publicado en el periódico oficial del Departamento; d) Un ejemplar debidamente autenticado del número 3927 de Caldas órgano oficial de los actos del Gobierno del Departamento de Caldas y que contiene la Ordenanza número 171 de 10 de enero de 1949 de la Asamblea

Departamental de Caldas. e) Copia autenticada de la Circular de 5 de agosto de 1949, dirigida por el Administrador General de Rentas a los Administradores Seccionales y Agentes Recaudadores de Rentas, sobre la ejecución del Decreto 742. f) Certificación del Administrador Seccional de Rentas sobre el peso de la gruesa de cigarrillos Virginia, precio de la cajetilla y el contenido de ésta en unidades de cigarrillos y sobre lo que pagó en sobreimpuesto la firma demandante, sobre la existencia de cigarrillos de esa marca al ponerse en vigencia el Decreto, y sobre que la misma firma tiene la agencia de esos cigarrillos; y g) El memorial-poder con que obra el apoderado de la parte actora. En el mismo libelo solicitó el doctor Arias Mejía la suspensión provisional del acto acusado, la que fue dispuesta por el Tribunal en proveído que en su oportunidad confirmó la Sala sentenciadora del Consejo a términos de la providencia visible a folios 28 y siguientes del cuaderno principal. Admitida la demanda, libradas las comunicaciones del caso y notificado el señor Gobernador del Departamento, entidad que se constituyó en parte opositora, recibió la primera instancia el trámite adecuado, que vino a culminar con la sentencia del Tribunal, fechada el 27 de agosto del año pasado, del siguiente tenor resolutivo: 1º. Se declara nulo el Decreto número 742 del 3 de agosto de 1949, expedido por la Gobernación del Departamento de Caldas, por medio del cual se fija el impuesto para una marca de cigarrillos. 2º. Como consecuencia de la declaratoria anterior el Departamento de Caldas

queda obligado a devolver a los señores Luis H. y Carlos Gómez y Cía. Ltda., de esta ciudad o a quien legalmente los represente, dentro de los seis días siguientes a la ejecutoria del presente fallo, la cantidad de cuatrocientos trece pesos veintitrés centavos ($ 413.23) cobrados por concepto del mayor impuesto de que se hizo mención en la parte motiva de este fallo, desde la vigencia del decreto que se anula hasta el 7 de septiembre de 1949. 3º. Asimismo se ordena la devolución o reintegro de las sumas cobradas por el mismo concepto a partir del 7 de septiembre de 1949 hasta la fecha en que se hubiere dado cumplimiento al auto de suspensión provisional, por parte del Gobierno Departamental, o sea la cantidad de dos pesos quince centavos ($ 2.15) por cada kilogramo de cigarrillos Virginia que equivale a la diferencia entre tres pesos diez centavos ($ 3.10) que se venía cobrando y cinco veinticinco señalados en el decreto anulado. Notificado el proveído, el señor apoderado del Departamento interpuso para ante el Consejo el recurso de apelación, que legalmente concedido y debidamente tramitado en esta Superioridad, es la oportunidad de resolverlo, en firme como se halla el auto que citó a las partes para sentencia. LA PRIMERA INSTANCIA El señor Fiscal del Tribunal se pronuncia en favor de las súplicas de la demanda sobre la base de estas consideraciones: Primero. “En tiempo de paz solamente el Congreso, las Asambleas Departamentales y los Concejos Municipales podrán imponer contribuciones”. (Artículo 43 de la Codificación Nacional).

.Segundo. La Asamblea de Caldas, por medio de la Ordenanza número 171 de 1949, en los artículos 1º y 2º, elevó el impuesto sobre consumo de tabaco de producción nacional con relación a los cigarrillos, teniendo en cuenta para ello el peso y precio de los mismos. Y en el artículo 3º dispuso que “Las demás clasificaciones no comprendidas en la presente Ordenanza pagarán los mismos impuestos que rigen en la actualidad...”. Tercero. Conforme a la certificación expedida por la Administración Seccional de Rentas del Departamento (folio 8 vuelto), por razón del peso y precio, los cigarrillos Virginia no fueron gravados en la forma dispuesta por los artículos 1º y 2º de la Ordenanza número 171, por cuya razón continuaron pagando el impuesto de tabaco conforme a la tarifa anterior, o sea de tres pesos con diez centavos ($ 3.10) por kilo, según se deduce de la Circular número 22 de 5 de agosto de 1949, dirigida por el Administrador General de Rentas a los Administradores Seccionales y Asentistas Recaudadores (le Rentas del Departamento (folios 5 y 6). Cuarto. Ahora, como la Gobernación estableció un nuevo impuesto de consumo a los cigarrillos Virginia, violó no solamente el artículo 43 de la Constitución, que establece cuáles instituciones pueden imponer gravámenes de tal naturaleza, sino también el artículo 3º de la Ordenanza número 171, que, con relación a los cigarrillos Virginia, dejó vigente el impuesto antes establecido. Lo expuesto lleva a la conclusión de que debe declararse la nulidad del decreto

demandado. Quinto. Y como en la demanda se pide la devolución del impuesto indebidamente pagado, y se acreditó tanto la personería sustantiva de la parte demandante como la cuantía de la acción (7 vuelto y 9), se impone resolver conforme a lo pedido. En tal virtud, en opinión de este Ministerio la demanda resulta fundada y por ello debe accederse a las peticiones impetradas de que se ha hecho mérito. Es mi concepto. De los honorables Magistrados, atentamente, Gildardo Velásquez Londoño, Fiscal 2º del Tribunal Superior. El Tribunal, de acuerdo con el Ministerio Público, fundamenta su sentencia cuanto hace a la solicitud de nulidad, en las consideraciones expuestas en las dos instancias al resolver la petición de suspensión provisional del decreto materia de la controversia. Cuanto al restablecimiento del derecho impetrado, también concedido por el Tribunal, dijo la Sala: ”El actor, corno se ha visto, pide el restablecimiento del derecho en la forma de la devolución del gravamen adicional, pero resulta que en el expediente no aparece la prueba suficiente que permita hacer una condenación en concreto; y únicamente a folio 7 vuelto, aparece un certificado expedido por el respectivo Recaudador de Rentas Departamentales (Administrador Seccional) en el que consta haberse cobrado desde la vigencia del Decreto acusado hasta el 7 de septiembre de 1949 la cantidad de cuatrocientos trece pesos veintitrés centavos ($ 413.23) como sobreimpuesto al cigarrillo Virginia, cobrado a la Compañía Limitada de Luis H. y Carlos Gómez.

Respecto de las cantidades cobradas del 7 de septiembre de 1949 en adelante, no existe, como se ha dicho, prueba alguna suficiente para hacer declaratoria sobre la cantidad líquida que deba reintegrarse por el Departamento a la Compañía demandante, y por tal razón habrá de ordenarse la devolución de las sumas cobradas como sobreimpuesto al mencionado cigarrillo por la diferencia entre tres pesos diez centavos ($ 3.10) y cinco pesos veinticinco centavos ($ 5.25) que se hubieren cobrado desde la fecha indicada, o sea desde el 7 de septiembre de 1949 hasta la fecha en que se hubiere dado cumplimiento al auto de suspensión provisional del acto acusado, comunicado al señor Gobernador el 28 de febrero del año en curso como consta a folio 33 vuelto del expediente. El señor apoderado del Departamento, al recibir la notificación del fallo de primera instancia, ya se dijo, interpuso el recurso de apelación, que en su contenido y alcance concretó ante el Consejo en extenso y jurídico alegato, en el cual precisa claramente que la apelación se refiere o vincula únicamente a las disposiciones resolutivas contenidas en los numerales dos y tres, en cuanto ordenan el restablecimiento del derecho solicitado en la demanda. Al particular expresa el señor apoderado: “Tanto por el texto de la demanda como por la relación y los comentarios analíticos que hace el Tribunal de lo Contencioso de Manizales, se llega a la conclusión de que el Decreto materia de este litigio es nulo por violación directa de normas de derecho, tanto legales como constitucionales. En este punto de

la controversia están de acuerdo, tanto el actor como el opositor. No pasa lo mismo con lo referente a la petición de restablecimiento del derecho, o sea de la devolución de los impuestos pagados al Departamento de Caldas por la Sociedad actora, devolución que está reglamentada en los ordinales segundo y tercero del fallo, que, como ya dije, deben ser revocados”. En vista de la declaración anterior, será entonces materia de la apelación, singularmente, lo referente al restablecimiento del derecho, toda vez que la declaratoria de nulidad ha sido expresamente consentida por la entidad departamental, y nada se controvierte contra ella. La disposición de la sentencia a este particular es pues intocable, no está sub-judice, como lo reconoce el señor Fiscal colaborador en este aparte de su importante y jurídico concepto: ”La apelación interpuesta por el apoderado del Departamento de Caldas está dirigida única y exclusivamente a obtener la revocatoria de los numerales 2º y 3º de la parte resolutiva de la sentencia en cuanto por medio de ellos se ordena devolver a los demandantes las sumas que les fueron cobradas en exceso por razón del impuesto de consumo sobre los cigarrillos Virginia, y funda la apelación en que por tratarse de un impuesto indirecto, al ordenarse su reintegro a la parte actora habría un enriquecimiento sin causa, ya que el impuesto lo pagaron los consumidores y no los intermediarios, quienes tan pronto fue aumentada la cuantía del impuesto subieron el precio del artículo, y en esa forma indirecta obtuvieron que los consumidores pagaran el impuesto. ”La Fiscalía, que obra en interés de la ley, ha estudiado a espacio el problema

planteado, y en lo que se refiere a la legalidad del acto acusado está en un todo de acuerdo con las razones que movieron al honorable Consejo de Estado a confirmar el auto de suspensión provisional, que son en síntesis las mismas que trae el Tribunal en la sentencia recurrida para declarar nulo el Decreto 742 de 1949, expedido por la Gobernación de Caldas, y por esta causa se remite a ellas sin necesidad de repetirlas”. En resumen, la inconformidad de la Gobernación vincula a lo que establece la sentencia en relación con el restablecimiento del derecho, consistente en la obligación impuesta al Departamento de devolver la apreciable suma de dinero numéricamente representada por la global diferencia entre el precio que pagaba la empresa demandante por cada kilogramo de tabaco -cigarrillos Virginiaen el tiempo anterior al Decreto acusado, y lo que vino a pagar la misma empresa por cada kilogramo del mismo tabaco durante la operancia del Decreto, suma que, según cuenta aritmética verificada por la Fiscalía sobre la base de los distintos elementos probatorios allegados al proceso, arroja un total igual en pesos a la suma de doscientos cincuenta y ocho mil noventa y nueve, noventa y ocho ($ 258.099.98). El doctor Hernando Uribe Cualla, apoderado del Departamento en esta instancia, estudia el problema sub-lite desde el punto de vista de los hechos alegados y probados, y luego a través del derecho deducible, concluye en síntesis: a) Que como los demandantes no han sufrido lesión ni quebranto patrimonial ninguno, consiguientemente no hay lugar al restablecimiento del derecho menos en la forma dispuesta en la sentencia;

b) Que la acción, en la forma planteada en la demanda, es improcedente, entre otras razones, porque no se trata de un impuesto definitivamente liquidado que dé lugar a que se revise la operación administrativa correspondiente; c) Que es inepta la demanda, porque la parte actora intentó la acción de nulidad y la contenciosa de plena jurisdicción y no acudió al