CE-SEC4-1955-1988-11-04

PROCEDIMIENTO GUBERNATIVO TRIBUTARIO — AGENCIA OFICIOSA La institución de la agencia oficiosa, tiene un tratamiento especial y diferente al de representación legal o contractual de los contribuyentes. El incumplimiento de la ratificación en el lapso de tres meses, implica que se presume que el recurso no se presentó en debida forma.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION CUARTA Consejero ponente: JAIME ABELLA ZARATE Bogotá, D. E., cuatro (04) de noviembre (11) de mil novecientos ochenta y ocho (1988)

Radicación número:

Actor: JOYAS DE AMERICA "JOYANSA LIMITADA"

Demandado: Referencia: IMPUESTOS. VENTAS Se decide el recurso de apelación interpuesto por el señor apoderado de la sociedad Joyas de América —Joyansa— Limitada contra la sentencia de 6 de junio de 1987 mediante la cual el Tribunal Administrativo de Cundinamarca denegó las peticiones de la actora con relación a los actos liquidatorios del Impuesto a las Ventas por el segundo bimestre de 1982.

La sentencia El fallo apelado negó la primera petición consistente en que se reconociera derecho a recurso de reposición contra el auto A-0197 de 23 de mayo de 1985, mediante el cual la Administración revocó la admisión del recurso interpuesto por Agente oficioso por no ser ratificado en tiempo por la sociedad contribuyente a que se aceptara como válida la ratificación presentada en octubre 18 de 1985. El Tribunal no aceptó como norma violada el artículo 30 del Decreto 3803 de 1982

que invocó el demandante por no avenirse a los hechos y consideró que el auto de la Administración se ajustó a lo prescrito por el artículo 11 del Decreto 398 de 1983 que carece de reposición. Las demás peticiones son las de fondo consistente en el desconocimiento de un impuesto descontable (en su condición de comerciante exportador) correspondiente al gravamen de factura de compra no admitida como comprobante externo por vicios intrínsecos y la liquidación de la sanción por inexactitud. Esta última inclusive intentó plantear extemporáneamente como simple error aritmética, lo cual fue negado por la Administración (Auto 135000, septiembre 12 de 1985). La apelación Insiste el señor apoderado en sus pretensiones ya resumidas y en contra de los argumentos de la sentencia, examina con mayor detenimiento el artículo 30 del Decreto 3803 de 1982 para demostrar que según esta norma el requisito de la personería es subsanable y al no concederse recurso de reposición se está negando la posibilidad de saneamiento. Además, en alegato posterior insiste en que la vía gubernativa sí quedó debidamente agotada con motivo del auto que revocó el anterior que admitió el recurso de reconsideración. Esto es con el auto A-197P de mayo 23 de 1985 que revocó el A-086P de enero 10 de 1985. El apoderado del Ministerio de Hacienda no alegó. El señor Fiscal Tercero, plantea en la vista número 22-88, la modificación de la sentencia apelada, pero en el sentido de que la jurisdicción no pudo pronunciarse

sobre ninguna de las pretensiones de la demanda, esto es, inclusive sobre la primera. Para ello, considera que el artículo 28 del Decreto 3803 de 1982 consagra una verdadera presunción en que si el contribuyente no ratifica la actuación del agente oficioso, se presume que el recurso no se presentó en debida forma o, lo que es lo mismo, que no se agotó debidamente la vía gubernativa. Pero es posible desvirtuar esta presunción mediante la prueba de que dentro de los tres meses siguientes a la notificación del auto admisorio ratificó la actuación del agente oficioso. Pero, "el interesado no aportó la prueba del caso". Concluye el Agente Fiscal, que si no hubo agotamiento de la vía gubernativa, "esta jurisdicción no puede pronunciarse sobre ninguna de las pretensiones de la demanda". La Sala considera Como acertadamente lo anotó el a quo en la sentencia apelada, los acontecimientos relativos al trámite administrativo de este negocio no podían juzgarse a la luz de lo previsto en la norma invocada por el demandante que fue el artículo 30 del Decreto 3803 de 1982. Este artículo regula, mediante trámite similar al de los incidentes, la inadmisión del recurso de reconsideración cuando se incumple alguno de los requisitos exigidos por el artículo 28 (sustentación, pago previo, oportunidad y personería) con el objeto de que sea en su iniciación y en términos breves que se decida si formalmente es o no admisible. Por ello, dentro del mes siguiente a la interposición del recurso debe dictarse el auto que indique el defecto y dentro de los cinco días que concede para interponer

reposición, puede simultáneamente subsanar la omisión, si ello es posible. El mismo artículo prescribe que si surtido este trámite se confirma el auto admisorio "la vía gubernativa se agotará en el momento de su notificación". Cierto es que dentro de los requisitos de que trata el artículo 28 y con el carácter de subsanable, figura el relativo a la personería en los términos del artículo 77 de la Ley 9º de 1983 que sustituyó al literal d) que repitió la exigencia originalmente hecha por el Decreto 3803 de "que se interponga directamente por el contribuyente o se acredite la personería si quien lo interpone actúa como apoderado o representante". En este punto conviene recordar que originalmente el Decreto 3803 de 1982 en el literal d) del artículo 28 comentado, admitió la actuación de abogados y contadores como agentes oficiosos mediarte caución del 10% del impuesto discutido para garantizar que "la persona por quien obra ratificará su actuación dentro del término de 3 meses", con la advertencia final de que "si no hubiere ratificación se entenderá que el recurso no se presentó en debida forma y se hará efectiva la caución". Esta última consecuencia se completó en el siguiente mes de enero de 1983, mediante el Decreto legislativo 398 en cuyo artículo 11 se dispuso que de no haber ratificación del contribuyente, el jefe de la oficina "procederá a revocar el auto admisorio". Posteriormente, el 15 de junio del mismo año, se expidió la Ley 9º cuyo artículo 77 sustituyó y modificó el literal d) (del artículo 28 Decreto 3803) en el sentido de

suprimir la caución del 10% y restringirla sólo a favor de los abogados, quedando condicionada la aceptación de la agencia oficiosa a la ratificación del contribuyente representado en los tres meses siguientes a la notificación del auto de admisión, bajo la pena de entender "que el recurso no se presentó en debida forma". Del análisis histórico de estas disposiciones la Sala concluye que la institución de la agencia oficiosa tiene un tratamiento especial y diferente al de representación legal o contractual de los contribuyentes. La ley permite subsanar los defectos o deficiencias en esta última materia mediante el incidente regulado en el artículo 30, cuando ello fuere posible; en tanto que el defecto o incumplimiento de la ratificación en el caso de agencia oficiosa, en el lapso de tres meses, implica que se presume que el recurso no se presentó en debida forma. Y el auto que así lo declare, carece de recurso puesto que con él cierra el incidente y agota la vía gubernativa. En el caso que se estudia, se expidió el auto A-197-P de mayo 23 de 1985 que revocó al admisorio en el cual expresamente se advirtió al agente recurrente esta circunstancia. Lo discutible en la vía jurisdiccional es, en primer lugar, si la admisión del recurso por falta de ratificación al agente oficioso fue o no legalmente hecha por la Administración. O como lo dice el Fiscal, si mediante prueba desvirtúa la presunción de no haberse presentado en debida forma el recurso. Pero establecido como está en el expediente que dentro del plazo de tres meses que la Administración otorgó al agente oficioso en el auto 06 de enero 10 de 1985,

plazo que venció el 6 de mayo siguiente, no presentó la ratificación del contribuyente, es preciso concluir que la determinación oficial de revocar tal admisión fue legal, no siendo aceptable la que varios meses después presentó el representante legal de la sociedad. Este punto era el que admitía debate y pruebas tal como lo entendió el Tribunal y lo ratifica esta Sala y por ello respalda la decisión del a quo de denegar "la primera pretensión formulada por la demanda" pues de ello dependía si se podía o no entrar al fondo del debate. No habiendo prosperado, o sea, habiéndose confirmado que el recurso no se presentó en debida forma, surge inevitablemente la consecuencia de no poder ser oído sobre las demás peticiones relativas al fondo o mérito de la controversia, tal como lo manifestó el Tribunal al declararse inhibido para conocer de ellas, con base en lo dispuesto en el artículo 135 del Código Contencioso Administrativo. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, Falla Confirmase la sentencia apelada. Copíese, notifíquese, comuniqúese y devuélvase al Tribunal de origen. Cúmplase. Se deja constancia que la anterior providencia fue estudiada y aprobada en sesión de la fecha.

CONSUELO SARRIA OLEOS, PRESIDENTE; JAIME ABELLA ZARATE, JOSE

IGNACIO NARVAEZ GARCIA, CARMELO MARTINEZ CONN, AUSENTE.

JORGE A. TORRADO T. SECRETARIO