CE-SEC4-1968-EXP1988-N2021

IMPUESTO SOBRE LA RENTA — DEMANDA Consignación del impuesto Existe la ley especial —Ley 89 de 1970, artículo 9º parágrafo—, que exime del depósito del impuesto en acciones en que se controviertan impuestos de renta y complementarios ante la jurisdicción contenciosoadministrativa.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION CUARTA Consejera ponente: CONSUELO SARRIA OLEOS Bogotá, D. E., dieciocho (18) de noviembre (12) de mil novecientos ochenta y ocho (1988) Radicación número: 2021

Actor: LUIS A. DUQUE PEÑA E HIJOS LIMITADA Demandado: Referencia: apelación auto de septiembre 19 de 1987, proferido por el tribunal administrativo de cundinamarca, en juicio de restablecimiento del derecho de carácter fiscal por el año gravable de 1981.

Se resuelve el recurso de apelación interpuesto por la actora, contra el auto de 19 de septiembre de 1987 proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante el cual se in admite la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho interpuesto por la sociedad Luis A. Duque Peña e Hijos Ltda., contra la operación administrativa que determinó su impuesto de renta y complementarios por el año gravable de 1981. Antecedentes Presentada la demanda, mediante apoderado, repartido el negocio y habiendo entrado al despacho, la Magistrada a quien le correspondió, profirió un auto el 24 de abril de 1987, mediante el cual ordenó prestar caución equivalente al 10% de la

suma discutida, de conformidad con el artículo 140 del Decreto 01 de 1984. Contra dicho auto, el señor apoderado de la parte actora interpuso recurso de reposición, el cual le fue resuelto desfavorablemente mediante providencia de 8 de junio de 1987. El señor apoderado, posteriormente solicitó prorrogar el término que se fijó para prestar la caución, petición que fue acogida y se amplió el término en 10 días. Vencido el término anterior, sin que se hubiere otorgado la caución, con base en el artículo 143 del Decreto 01 de 1984, la Sección Segunda del Tribunal, mediante el auto aquí recurrido, inadmitió la demanda, con dos salvamentos y dos aclaraciones de voto. El recurso interpuesto El señor apoderado de la parte actora interpuso el recurso de reposición que ahora se resuelve y lo fundamenta en dos argumentos a saber: La jurisprudencia reiterada "en el sentido que cuando exista una norma especial como el artículo 9º de la Ley 8º de 1970, las facultades del artículo 140 del Decreto 01 de 1984, no tienen operancia por ser generales..." "En el juicio correspondiente, la mayoría de los honorables Magistrados, bien con salvamentos de voto, bien con aclaraciones al mismo, coinciden en que este requisito, por la materia tratada, no cuenta la facultad del artículo 140 del nuevo Código Contencioso Administrativo, por haber norma especial al respecto, lo que indica de los votos aclarados por la materia misma es que ellos constituyen un salvamento de voto que sumado a los demás, la ponencia debía recibir su rechazo

y como consecuencia la admisión de la misma por ser mayoría". Consideraciones de la Sala La decisión aquí recurrida fue aprobada por la Sala de Decisión de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca con el voto de cuatro (4) de sus Magistrados, dos de los cuales consideraron del caso aclararlo. Los otros dos Magistrados no estuvieron de acuerdo con la decisión y por eso salvaron su voto. De conformidad con las normas que regulan la toma de decisiones en las corporaciones judiciales, la citada providencia obtuvo el número de votos necesario para ser decisión de la Sala, ya que de seis que es el número de Magistrados que la conforman, cuatro de ellos estuvieron de acuerdo y solamente dos de ellos no, tal como lo expresan en sus respectivos salvamento de voto. De acuerdo con lo anterior, la providencia así expedida contiene una decisión. Con relación a las aclaraciones de voto es del caso precisar, que se trata de una figura surgida a través del tiempo, en la toma de decisiones por los Jueces colegiados, la cual no se encuentra expresamente regulada y simplemente corresponde a la realidad, cuando un Magistrado comparte la decisión contenida en la providencia de que se trata, pero considera necesario hacer alguna precisión con relación a su parte motiva. Por ello, el hecho de que la providencia recurrida, además de los dos salvamentos de voto, haya originado dos aclaraciones, no implica que la decisión no exista, o que por ese hecho conlleve alguna causal de anulación. En el caso de autos, es claro para la Sala que los dos Magistrados que "aclaran el voto", están de acuerdo con la decisión contenida en la providencia recurrida.

En efecto, el Magistrado Julio E. Correrá R., dice en su aclaración: "En mi opinión la decisión de la Sala estuvo ajustada a derecho por cuanto el actor no cumplió lo ordenado por la honorable Magistrada conductora del proceso en auto de 24 de abril de 1987 (fl. 34)". Y por su parte el Magistrado Jorge E. Márquez Puentes afirma: "... Comparto la decisión de la Sala consistente en inadmitir la demanda en razón de que, proferido el auto de 24 de abril del año en curso (fl. 34) en el cual se dispuso por la honorable Magistrada sustanciadora prestar caución del 10% de la suma discutida, y mediante auto de 7 de junio se le concedió un plazo de diez días para el cumplimiento de la caución. Tal proveído no fue cumplido por la sociedad demandante de manera que quedó en firme como bien lo anota el auto materia de aclaración". Así las cosas, es claro que las manifestaciones anteriores, no permiten considerar como lo afirma el recurrente que se trata de salvamentos de voto y que por ello la ponencia "... debía recibir su rechazo y como consecuencia la admisión de la misma por ser mayoría". Determinado lo anterior, es necesario precisar que el auto recurrido inadmitió la demanda por cuanto "... transcurrió el plazo sin que se hubiese acreditado la satisfacción de la caución, es del caso dar observancia a lo dispuesto por el artículo 143 del Código Contencioso Administrativo". Respecto del vencimiento del plazo, nada se cuestiona por el recurrente, quien se limita, luego de discutir la mayoría en la votación, a referirse a la jurisprudencia

reiterada, con relación al artículo 9º de la Ley 8º de 1970, en el sentido de considerar que dicha norma por ser ley especial, prima enfrente a la disposición general del artículo 140 del Decreto 01 de 1984. El auto de 19 de septiembre de 1987 aquí recurrido y que ordena la inadmisión de la demanda, hace referencia en su parte motiva al artículo 143 del Decreto 01 de 1984 y se fundamenta en el vencimiento del plazo dado por el Despacho para el otorgamiento de la caución, pero es claro que la inadmisión de la demanda se ordena porque no se ha otorgado la caución y por ello es del caso establecer si dicha exigencia procedía en el caso de autos. Según el artículo 140 del Decreto 01 de 1984, si se trata de demanda de impuestos, tasas, contribuciones, multas o créditos a favor del Tesoro Público, debe adjuntarse el comprobante de depósito de la suma correspondiente, cuando ley especial así lo exija y en los demás casos basta prestar caución a satisfacción del ponente. Con la anterior disposición se asegura que las sumas que a juicio de la Administración deben los contribuyentes, queden a buen recaudo mientras se controvierte su legalidad ante la jurisdicción contencioso administrativa, ya sea porque una ley expresamente ordena su depósito y en los demás casos a través del mecanismo de la caución. Por su parte, la Ley 8º de 1970, en el parágrafo de su artículo 9º prescribe que cuando se controvierten impuestos de renta y complementarlos ante la jurisdicción contenciosa administrativa, "... no será necesario hacer la consignación del

impuesto que hubiere liquidado la Administración..." Y a juicio de la Sala, dicha ley no puede entenderse modificada o derogada por el artículo 140 del Decreto 01 de 1984. En efecto, se trata de una norma especial que hace que a las situaciones por ella reguladas no les sea aplicable el artículo 140 ya citado, ya que no se trata de que "no exista ley especial que exija el depósito" sino que por el contrario es que "existe ley especial que exime del depósito". Y si esto es así, no le es aplicable la segunda parte del artículo 140 citado, que ordena prestar caución, pues este requisito tiene el carácter supletorio cuando exista ley que ordene el depósito, pero no cuando por el contrario, existe ley que expresamente exime de dicha obligación, ley que por lo demás es de aplicación prevalente de conformidad con lo dispuesto por el artículo 5º de la Ley 153 de 1887. Tan cierto es que dicha norma, prevista en el artículo 9º de la Ley 8º de 1970, no fue derogada por el Decreto 01 de 1984, que en el Decreto 2503 de 1987, en su artículo 154 se derogó expresamente, derogatoria que por lo demás, fue declarada inexequible por la Corte Suprema de Justicia en sentencia de 28 de junio de 1988. Lo anterior, no significa que los intereses de la Administración queden desprotegidos, pues es la misma Ley 8º de 1970, la que en su artículo 9º ordena que si las acciones ejercidas no prosperan, el contribuyente deberá pagar el valor discutido con intereses del dos y medio por ciento mensual. Según lo anterior, considera la Sala que en el caso de autos no es exigible el

requisito de la caución y como la providencia recurrida lo exige dentro de un plazo determinado, la Sala procede a revocarla. En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado por medio de la Sección Cuarta de su Sala de lo Contencioso.

Resuelve: 1º Revocase el auto apelado. 2º Admítese la demanda. 3º Ordenase al Tribunal Administrativo de Cundinamarca proveer sobre las notificaciones a que haya lugar.

Copíese, publíquese, notifíquese, devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Cúmplase. La anterior providencia fue considerada y aprobada en la sesión de la fecha.

CONSUELO SARRIA OLEOS, JAIME ABELLA ZARATE, CARMELO

MARTINEZ CONN, AUSENTE; JOSE IGNACIO NARVAEZ GARCIA. JORGE A.

TORRADO TORRADO, SECRETARIO