CE-SEC4-206-1975-05-02

DECRETOS REGLAMENTARIOS – Impuesto sobre la renta / IMPUESTO SOBRE LA RENTA - Renta bruta de los socios, comuneros o asociados de las sociedades de responsabilidad limitada y asimiladas / SUSPENSION PROVISIONAL – SUSPENSION PROVISIONAL – Procedente por ser violatorias de normas superiores

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION CUARTA Consejero ponente: BERNARDO ORTIZ AMAYA Bogotá, D.E, dos (02) de mayo (05) de mil novecientos setenta y cinco (1975)

Radicación número: Actor: CAYETANO BETANCUR Demandado: Por hallarse ajustada a la Ley admítese la demanda de nulidad formulada por el Dr. Cayetano Betancur contra el Artículo 5o. del Decreto 400 de 7 de marzo de 1975, originario del Ministerio de Hacienda.

Se procede a estudiar y decidir sobre la solicitud de suspensión provisional formulada simultáneamente por el actor. La norma acusada dice textualmente: "Artículo 5o. Para efectos de la declaración de renta y patrimonio de 1974, en la aplicación del Inciso 2o. del Artículo 42 del Decreto 2053 de 1974, la liquidación de impuestos se hará con arreglo a las proporciones estipuladas antes de la vigencia de dicho Decreto, en el contrato social, en lo concerniente a distribución de utilidades''. El actor señala como violados los Incisos 1o. y 2o. del Artículo 42 del Decreto Legislativo 2053 de 1974 y los Artículos 151 y 152 del Código de Comercio.

El Artículo 42 del Decreto 2053 de 1974 en sus Incisos 1o. y 2o. (señalados como violados) dice lo siguiente: "Artículo 42. La renta bruta de los respectivos socios, comuneros o asociados de las sociedades de responsabilidad limitada y asimiladas, está constituida por la proporción que en el respectivo año o período gravable les corresponda en la renta líquida gravable de la entidad, descontados el impuesto sobre la renta líquida a la entidad por el mismo año o período gravable y la reserva mínima legal cuando su constitución sea obligatoria. "Para efectos tributarios, la proporción de la renta atribuible al respectivo socio, comunero o asociado solo podrá ser directamente proporcional a la que corresponda a los aportes de capital, salvo que existieren aportes en industria. En este evento, las oficinas de impuestos están autorizadas para hacer investigaciones sobre la realidad de tales aportes y para prescindir de ellos cuando se .pruebe o que no son reales o que no se restaron en la proporción pactada en los estatutos". Como se vé, para efectos tributarios, el Decreto-Ley 2053 desconoce la forma de distribución de utilidades que se haya pactado en el contrato social y la establece únicamente en función directamente proporcional al valor de los aportes de capital; de suerte que, aun cuando se haya convenido contractualmente determinada forma de distribución ella no se tendrá en cuenta si no corresponde a la proporción de capital que tensa en la sociedad cada uno de los socios. A su vez, el Artículo 5o. acusado dice que para la declaración de renta del año

gravable de 1974 "La liquidación de impuestos se hará con arreglo a las proporciones estipuladas antes de la vigencia de dicho Decreto en el contrato social, en lo concerniente a distribución de utilidades''. Como de acuerdo con el Artículo 142 del Decreto-Ley 2053 las normas en él contenidas, "Salvo en los casos expresamente exceptuados en el mismo" se aplicaran al año gravable de 1974, la norma acusada modifica lo previsto en el Decreto -Ley y dispone una forma de distribución de utilidades, para efectos fiscales distinta a la ordenada en el Artículo 42. Como además, las disposiciones del Artículo 42 del Decreto-Ley 2053 no están expresamente exceptuadas de ser aplicadas para el año de 1974 lo allí dispuesto es inmodifIcable. Es posible, que la disposición del Decreto busque amparar y proteger situaciones jurídicas creadas con anterioridad a él, pero evidentemente a través del reglamento no puede limitarse ni modificarse lo previsto por la Ley reglamentaria sin incurrir en violación de la misma. La violación del Artículo 42 del Decreto-Ley 2053 de 1974, por parte del Artículo 5o. del Decreto 400 de 1975 es objetivamente clara y manifiesta, y Por lo tanto se cumplen los requisitos señalados en el Artículo 94 del Código Contencioso Administrativo. En consecuencia se dispone además:

1. Comuníquese al señor Ministro de Hacienda y al señor Director de

Impuestos Nacionales;

2. Notifíquese al señor Agente del Ministerio Público;

3. Fíjese en lista por el término de cinco (5) días para que el Ministerio Público,

el demandante o las personas que quieran coadyuvar o impugnar la acción puedan solicitar la práctica de pruebas y hacer valer los demás derechos que la Ley les otorga.

4. Suspéndense los efectos del Artículo 5o. del Decreto 400 de 1975.

Notifíquese y cúmplase. Bernardo Ortiz Amaya Alvaro Escobar Henríquez Secretario