CE-SEC4-243-1982-04-30

FIDEICOMISO Y FIDUCIA - Nulidad Diferencias entre la figura civil (fideicomiso) y la mercantil (fiducia). Características de cada Institución. El Código de Comercio (Decreto-ley, 410 de 1971) aclaró o complementó el artículo 109 de la Ley 45 de 1923 en cuanto a la exigencia de la aludida formalidad de la escritura pública para los casos de fiducia sobre inmuebles. La constituida sobre muebles puede serlo con el empleo del Instrumento privado. SUPERINTENDENCIA BANCARIA Potestad reglamentaria. Nulidad» de la palabra pública "utilizada en el literal d) de Instrucción Tercera de la Circular Externa No. DB 052 de 1978, de julio 17, emanada del Superintendente Bancario".

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION CUARTA Consejero ponente: GUSTAVO HUMBERTO RODRIGUEZ Bogotá, D.E., treinta (30) de abril (04) de mil novecientos ochenta y dos (1982)

Radicación número: Actor: ORNAR RODRIGUEZ OLAYA Demandado: Referencia: Expediente 6.872. Nulidad y suspensión provisional del literal "D" del numeral 3o., inciso 3o. de la Circular externa D.B. No. 052 de 17 de julio de 1978, de la Superintendencia Bancaria. — Fallo.

El ciudadano Ornar Rodríguez Olaya, en ejercicio de la acción pública de nulidad, demandó ante esta Corporación la nulidad del literal d) del numeral 3o. del inciso

3o. de la Circular Externa D.B. No. 052 de 17 de julio de 1978, originaria de la Superintendencia Bancaria, en la parte que dice: "d) Invertir libremente los fondos recibidos en la Sección Fiduciaria salvo que el Banco obre en ejercicio de una directa y específica autorización concedida mediante testamento o escritura pública de fideicomiso. En ausencia de testamento o de escritura de fideicomiso, tales fondos solamente pueden ser invertidos en aquellas obligaciones con interés que están legalmente autorizados para la inversión de los depósitos de las secciones de ahorros" (subraya del demandante). Subsidiariamente solicitó que se decretara la nulidad de la palabra "pública", utilizada en dicho literal. El demandante consideró violados los artículos 63, 76, 120, ordinal 3o., y 135 de la Constitución Nacional y el inciso 2o. del artículo 109 de la Ley 45 de 1923. Como concepto de violación sostiene que en el artículo 105 de la Ley 45 de 1923 se faculta a las secciones fiduciarias de los Bancos para celebrar toda una serie de encargos de confianza y fideicomisos; que el inciso 2o. del artículo 109 de la misma ley autoriza a los establecimientos bancarios que reciban en fondos en fideicomiso para que los inviertan en aquellas obligaciones con interés en que se puedan invertir los depósitos de las secciones de ahorro, conforme el artículo 118, ib.; que a renglón seguido agrega la misma norma que tales fondos, en la medida en que el encargo de confianza conferido por testamento o por escritura de

fideicomiso lo autorice, puede invertir los fondos en la forma indicada en la autorización respectiva. "Esto quiere decir —agrega el demandante— que es posible que el Banco y el respectivo cliente pacten unas facultades de inversión, para los fondos fiduciarios y siempre y cuando que el encargo se celebre por testamento o escritura de fideicomiso, por aplicación simple de la autonomía de la voluntad de los contratantes, deberá darse cumplimiento a ellos, cualesquiera que sea el destino de la respectiva inversión". "De acuerdo con lo anteriormente señalado, debemos decir que solamente cuando no exista una autorización de invertir los fondos conferida a través de "testamento o escritura de fideicomiso", el Banco está en la obligación de invertirlos en los papeles y valores que se señalan como inversión obligatoria para los depósitos de las secciones de ahorros".

Más adelante agrega: "La Superintendencia Bancaria por medio de la circular acusada, estableció que la autorización de que trata el artículo 109 de la norma (sic) citada, debe concederse a la sección fiduciaria correspondiente, mediante "testamento o escritura pública de fideicomiso" (he subrayado), con lo cual modificó el Art. 109 de la Ley 45 de 1923, pues no es lo mismo "escritura de fideicomiso" que "escritura pública de fideicomiso", porque con ello se están eliminando los convenios por documentos o escritos privados que venían utilizando los Bancos para ello. "En efecto, si la ley habla de "escritura de fideicomiso", conforme a las reglas contenidas en los Arts, 27 y 28 del C.C. colombiano, debemos entender la

expresión "en su sentido natural y obvio", vale decir, escritura según el diccionario de la Real Academia significa: "carta, documento o cualquier papel manuscrito". En consecuencia, como el Art. 109 exige escritura, es suficiente que exista un escrito, así sea privado, en donde se contengan o precisen las facultades que las secciones fiduciarias contraen al asumir el respectivo encargo para que el Banco pueda actuar conforme a las instrucciones de su cliente, ya que conforme lo establece el Art. 826 del C. de Co." cuando la ley exija que un acto o contrato conste por escrito bastará el instrumento privado con las firmas autógrafas de los subscriptores".

En otro párrafo anota: "De lo anteriormente expuesto se deduce claramente que la circular acusada modifica una norma legal de mayor jerarquía, como lo es el Art. 109 de la Ley 45 de 1923 toda vez que mientras la ley exige una simple escritura o escrito de fideicomiso, la circular, en forma por demás ilegal, exige escritura pública de fideicomiso, estableciendo una formalidad especial no contenida en la ley, como lo es la de que el acto se celebre con intervención de notario público".

Luego anota que con base en esa circular la Superintendencia Bancaria ha venido sancionando a los Bancos que realizan inversiones sobre autorizaciones que no constan en escrituras públicas. De igual manera, el demandante solicitó la suspensión provisional de la norma acusada, la que le fue negada con apoyo en la siguiente consideración: "De acuerdo con lo dispuesto por el artículo 796 del C.C., el fideicomiso no puede

constituirse sino "por acto entre vivos otorgado en instrumento público, o por acto testamentario". En tales condiciones, no se advierte que la circular acusada viole, prima facie, el texto indicado, toda vez que se precisa un análisis de fondo, impropio de esta oportunidad procesal, a efecto de armonizar la invocada disposición de la Ley 45 de 1923 y el citado artículo del CC en orden a definir si este último fue o no modificado por aquella, dada la materia que se propuso reglamentar la Ley 45". Las peticiones de la demanda fueron impugnadas por el ciudadano Camilo Sánchez Collins, quien argumentó que la Ley 45 de 1923 le dio a la Superintendencia Bancaria funciones de vigilancia, inspección, revisión, prevención y reglamentación, y los medios de coerción necesarios para cumplir sus atribuciones vinculadas al orden jurídico bancario. Igualmente anotó que el desarrollo de los negocios fiduciarios implica siempre modificaciones sobre el dominio de los bienes fideicomitidos, pues en los cargos fiduciarios, el fiduciante —el cliente del Banco— grava determinados bienes de su patrimonio (hace una transmisión fiduciaria) a destinarlos a la ejecución de un negocio, trasladándolos al fiduciante, el cual, mediante pacto fiduciario, destina sus prerrogativas de propietario en beneficio del fideicomisario, que generalmente es el mismo fiduciante. Por esa razón, añade, el CC. exige la escritura pública (Art. 798), y otro tanto hace el C. de Co. Art. 1228. O sea que el articulo 109 debe entenderse en

forma concordante con las normas generales que regulan el régimen de la propiedad. Replicó el demandante que la fiducia mercantil se caracteriza por ser traslaticia de dominio, en tanto que las fiducias bancarias se establecen para celebrar "otra serie de encargos de confianza" para los cuales la Ley 45 de 1923 solo exigió contratos conferidos apenas "por escrito". CONCEPTO FISCAL En la vista fiscal se afirma que "la intervención de la Superintendencia Bancaria en materia de ejecución de las leyes que se relacionen con los Bancos no puede ir tan lejos como para modificar la ley orgánica de la banca, cambiando las formalidades de privadas en públicas, en materia de encargos comerciales". Agrega que así se violó en el acto acusado el Art. 1228 del C. de Co., según el cual la escritura pública de fiduciaria se exige "según la naturaleza de los bienes", "pues es lógico que si se trata de bienes raíces será únicamente pública conforme a los principios establecidos por el CC en materia de tradición. Y a contrario sensu, si se trata de muebles, como los valores fiduciarios mercantiles éstos pueden transferirse sin necesidad de la escritura pública que la Ley 45 de 1923 y tampoco el Código de Comercio exigen". O se que la circular acusada asimiló las formalidades del fideicomiso comercial con las tradicionales y rigurosas del fideicomiso civil, que sí exigen la solemnidad del instrumento público, dejando sin posibilidad de existencia los fideicomisos que se celebran por acto privado. Por lo anterior, emite concepto favorable a las peticiones de la demanda.

PARA RESOLVER SE CONSIDERA:

1. Es preciso distinguir, ante todo, el "fideicomiso", figura civil (C.C., Arts. 793 y ss.), de la fiducia mercantil, figura comercial, reservada "solo a los establecimientos de crédito y las sociedades fiduciarias, especialmente autorizadas por la Superintendencia Bancaria" (C. de Co. Art. 1226). Es obvio que la Ley 45 de 1923 y la circular acusada no pueden referirse sino exclusivamente a la fiducia mercantil, dada tal reserva. Se trata de dos instituciones que por ser similares suelen confundirse, pero que tienen grandes diferencias.

2. El "fideicomiso", civil, constituye un modo de limitación de la propiedad. Es "propiedad fiduciaria" la sujeta el gravamen de pasar a otra persona por el hecho de verificarse una condición (CC. Art. 794). O sea que la finalidad del fideicomiso es la transferencia de la propiedad de un bien a otra persona si se cumple la condición: se traslada del fideicomitente al fideicomisario o beneficiario, a través del fiduciario, pudiendo coincidir los dos primeros en una misma persona.

En cambio, la "fiducia mercantil" es una institución cuya finalidad principal es la de obtener la administración del bien por parte del fiduciario, o la enajenación que éste haga "para cumplir una finalidad determinada por el constituyente, en provecho de éste o de un tercero llamado beneficiario" o fideicomisario (C. de Co. Art. 1226). Se distinguen o diferencian los dos institutos, entonces, por el orden jurídico a que pertenecen, por su finalidad, por las facultades y derechos del fiduciario (en el

fideicomiso es propietario y recibe las mejoras y expensas; en la fiducia, es solo un administrador y recibe remuneración por su gestión administradora), por la clase de persona que es el fiduciario, pues en el fideicomiso es persona física (en la cual hay un grado de confianza), en tanto que en la fiducia son exclusivamente establecimientos de crédito y sociedades fiduciarias autorizadas por la Superintendencia Bancaria. 3.Dadas estas diferencias, y haciendo énfasis en la última de las distin ciones, que tiene su apoyo en el Art. 1228 del C. de Co., tanto el Art. 109 de la Ley 45 de 1923, que se considera violado, como la circular acusada de violatoria, no se refieren, ni pueden referirse sino a la fiducia mercantil. En consecuencia, es a las normas pertinentes consagradas en el estatuto de comercio a las cuales es preciso hacer referencia, sin consideración con la figura civil del fideicomiso. Se tiene, así que el Art. 1228 del C. de Co. preceptúa: "Art. 1228. La fiducia constituida entre vivos deberá constar en escritura pública registrada según la naturaleza de los bienes. La constituida mortis causa, deberá serlo por testamento". Como se observa, esta norma contiene la expresión "según la naturaleza de los bienes", con la cual se significa que la existencia de la escritura pública para los actos entre vivos se refiere exclusivamente al evento en que los bienes constitutivos de la fiducia tengan la calidad de inmuebles. En tales condiciones debe concluirse que el C. de Co. (D.L. 410 de 1971) aclaró o

complementó el Art. 109 de la Ley 45 de 1923 en cuanto a la exigencia de la aludida formalidad de la escritura pública para los casos de fiducia sobre inmuebles. De igual modo es preciso concluir que, a términos del transcrito artículo 1228 del C. de Co., la fiducia constituida sobre muebles no requiere de la solemnidad de la escritura pública, pudiendo constituirse mediante documento privado. Podrá argumentarse que si el fideicomiso se constituye con base en el elemento "confianza", en cambio la fiducia mercantil se erige con fundamento en el de "seguridad", la que además no es ofrecida con suficiente garantía en un instrumento privado. Pero el Art. 1234-8o. del C. de Co. exige al fiduciario "rendir cuentas comprobadas de su gestión al beneficiario cada seis meses", y el Art. 1231, ibídem, establece que "A petición del fiduciante, del beneficiario o de sus ascendientes, en caso de que aún no exista, el juez competente podrá imponer al fiduciario la obligación de efectuar el inventario de los bienes recibidos en fiducia, así como la de prestar una caución especial".

4. De acuerdo con la aclaración dada en el artículo 1228 del C. de Co. debe colegirse que el Art. 109 de la Ley 45 de 1923 únicamente exige al instrumento privado para las operaciones sobre muebles, y solo exige la escritura pública para el evento en que los bienes dados en fiducia sean inmuebles. Dice en lo pertinente dicho Art. 109: "Los fondos fiduciarios pueden ser invertidos solamente en aquellas obligaciones

con interés que están legalmente autorizadas para la inversión de los depósitos de las secciones de ahorros, como se prescribe en el artículo 118 de esta ley; pero cuando esté especial y directamente autorizado por los términos de un testamento o escritura de fideicomiso, el banco puede invertir tales fondos en la forma designada en la autorización". Conforme a lo ya explicado, y en síntesis, cuando esa norma se refiere al "fideicomiso" debe entenderse, entonces, que está haciendo mención a la fiducia mercantil; y que cuando alude a la "escritura pública" está refiriéndose exclusivamente a las fiducias sobre inmuebles, o sea que la constituida sobre muebles, puede serlo con el empleo del instrumento privado, como está anotado. Entendiendo así el citado Art. 109, se concluye que la circular acusada, que como está dicho es de fecha 17 de julio de 1978, restringe el sentido y los alcances del citado artículo 109, al emplear exclusivamente la palabra "pública" para referirse a las escrituras que deban utilizarse en las fiducias, a las cuales alude cuando igual y equivocadamente emplea la palabra "fideicomiso". En tales condiciones violó el Art. 109 de la Ley 45 de 1923, que es norma superior, en cuanto transgredió los términos y la amplitud en que debe entenderse el citado artículo (en concordancia con el 1228 del C. de Co.) sin que se encuentre razón para encontrar violación en cuanto al resto del inciso 2o. acusado.

5. El demandante, y luego el impugnante consideran que la circular no constituye un reglamento, dado que la Superintendencia Bancaria si bien tiene función de

supervigilancia y control sobre los bancos, es ésta una actividad "en mucho distante de la facultad reglamentaria consagrada en el texto constitucional", según afirma. Sin embargo, en párrafo anterior anotó el impugnante: "Con el fin de facilitar tan importante tarea, el legislador aseguró de revestir al Superintendente Bancario de las funciones de vigilancia. Inspección, revisión, prevención y reglamentación, así como de importantes medios de coharción" (sic). (Se subraya). En efecto, el Art. 19 de la Ley 45 de 1923, dispone: "Créase dependiente del Gobierno una sección bancaria encargada de la ejecución de las leyes que se relacionen con los bancos comerciales, hipotecarios, el Banco de la República y todos los demás establecimientos que hagan negocios bancarios en Colombia". La función encomendada a la Superintendencia Bancaria es pues, "la de la ejecución de las leyes" referentes al orden jurídico bancario. Y ocurre que la expresión 'ejecución de las leyes' es muy amplia, pues comprende, aun en su sentido estricto, su promulgación, su reglamentación y su ejecutoriedad o facultad de coacción para asegurar su forzoso cumplimiento (Georges Vedel, Derechos Administrativos, Ed. Aguilar, 1980, pág. 8). De suerte que la potestad reglamentaria está ínsita en la función administrativa de ejecución de la ley, es parte de esa ejecución. Por lo demás, la referida circular tiene los caracteres de todo reglamento, emana de funcionario competente, es general (dado que está dirigida a todos los

presidentes y gerentes generales de los Establecimientos Bancarios y de las Corporaciones Financieras), tiene fines de concreción de la ley (en este caso de la 45 de 1923), contiene instrucciones de comportamiento conforme a las normas regladas de la ley, están dadas en forma imperativa, o de obligatoria observancia, advirtiendo sobre las prohibiciones legales en materia de fiducia comercial. Por todo lo expuesto, se deberá decretar la nulidad de la palabra "pública" empleada en el literal d) de la instrucción 3a. de la Circular Externa acusada, pues al reglamentar la ley pertinente restringió su sentido y sus alcances. En tal virtud, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA: 1o. Declárase la nulidad de la palabra "pública" utilizada en el literal d) de la instrucción 3a. de la Circular Externa No. DB 052 de 1978, julio 17, emanada del Superintendente Bancario. 2o. Niéganse las demás peticiones de la demanda. Copíese, notifíquese, comuníquese, archívese el expediente y cúmplase. Se deja constancia que esta providencia se estudió y aprobó en la sesión de la fecha.

GUSTAVO HUMBERTO RODRIGUEZ, BERNARDO ORTIZ AMAYA, ENRIQUE

LOW MURTRA, CARMELO MARTINEZ CONN

JORGE A. TORRADO, SECRETARIO