CE-SEC4-265-EXP1975-N2228

CONCEJO DE BOGOTA – Monopolio de la producción y distribución de licores / MONOPOLIO DE LA PRODUCCION Y DISTRIBUCION DE LICORES – Competencia. Arbitrio rentístico de los Departamentos

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION CUARTA Consejero ponente. CARLOS GALINDO PANILLA Bogotá, D.E., tres (03) de febrero (02) de mil novecientos setenta y cinco (1975) Radicación número: 2228

Actor: DEPARTAMENTO DE CUNDINAMARCA Y OTRA

Demandado: Referencia: El Personero del Distrito Especial de Bogotá recurrió en apelación contra la providencia dictada el 31 de julio de 1974 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en virtud de la cual se decretó la suspensión provisional del

Ordinal 5°. del Artículo 3°. del Acuerdo No. 9 de 1973, expedido por el Concejo del Distrito Especial y por medio de la cual se revistió el Alcalde Mayor de facultades extraordinarias por el término de un año para "crear un establecimiento Público descentralizado, con personería jurídica, patrimonio propio y autonomía administrativa que se dedique directamente o mediante contrato con otras entidades a la fabricación y distribución de licores nacionales y al envase y embotellamiento y distribución de licores extranjeros. La presente autorización faculta al Alcalde Mayor para resolver sobre alternativas viables que permitan la creación de la industria licorera, o la compra o la asociación con las existentes; así como para aportar bienes y propiedades del Distrito hasta ponía suma de ciento

veinticinco millones de pesos ($125000.000) moneda corriente para constituir el capital inicial del establecimiento. También podrá enajenar bienes, contratar empréstitos, pignorar rentas y efectuar traslados presupuéstales con el objeto de cumplir con el aporte a que se refiere este Artículo. El régimen administrativo y fiscal del establecimiento público que se autoriza crear será determinado en forma que la Junta Directiva quede integrada paritariamente con representantes del Concejo y de la Administración Distrital. El producto que se obtenga de la explotación del establecimiento que se faculta crear será destinado exclusivamente a la atención de los servicios de salud, educación, bienestar social y seguridad de los habitantes de Bogotá". El recurrente no obstante la responsabilidad procesal que apareja toda impugnación y la que se deriva de su condición de funcionario público no sustentó el recurso. La solicitud de suspensión provisional se formuló dentro del escrito de demanda, presento en ejercicio de la acción de plena jurisdicción, conjuntamente por el Departamento de Cundinamarca y la Empresa de Licores del mismo departamento. LA DECISION QUE SE REVISA El "a-quo" considero que el Ordinal del Artículo 3°. Del acuerdo en referencia, violaba manifiestamente los Artículos 2°. De la Ley 88 de 1928, la atribución 36 contenida en el Artículo 97 del CP. y M. y los Artículos 200 y 31 de la Constitución Nacional y que, además, estaba acreditado sumariamente el perjuicio grave que se deriva de la disposición acusada para el Departamento de Cundinamarca, representado en una disminución de sus ingresos, aproximadamente equivalente

a cien millones de pesos (certificación visible al folio 3). En consecuencia, el Tribunal estimó que concurrían las exigencias del Artículo 94 del C.C.A. para acceder a la solicitud de suspensión provisional. Dos Magistrados del Tribunal discreparon de la decisión mayoritaria. La razón fundamental de los votos disidentes consiste en que, "prima facie", no puede concluirse en la inconstitucionalidad e ilegalidad de la disposición ya referida porque la Ley ha configurado jurídicamente el Distrito Especial como "un Departamento dentro de otro Departamento", lo cual dicen que se deduce de los términos del Artículo 2°. del Decreto-Ley 3133 de 1968, que reza: "Las atribuciones administrativas que confieren la Constitución y las Leyes a las asambleas y a los Gobernadores se entenderán conferidas al Concejo v al Alcalde Mayor de Bogotá, en lo pertinente (subraya la Sala). CONSIDERACIONES DE LA SALA En ejercicio del precepto constitucional contenido en el Artículo 31, la Ley estableció el monopolio de la producción de licores como un arbitrio rentístico exclusivo de los departamentos. El carácter departamental de este monopolio se remonta a la Ley 8a. de 1908 y sus lineamientos generales quedaron plasmados con toda nitidez en la Ley 88 de 1923 que impuso a las secciones la obligación de administrar directamente la renta que de él se derive. Por ministerio de lo preceptuado en el Artículo 31 de la C.N. sólo la Ley podrá extender a otra clase de personas jurídicas de Derecho Público el beneficio del monopolio y, en todo caso,

como arbitrio rentístico de las mismas. Hasta el presente no existe en la legislación colombiana una disposición en tal sentido. En los términos de la Constitución Nacional y de las Leyes, el Distrito Especial de Bogotá es un municipio con características especiales, en cuanto su organización no está sometida a los moldes del régimen municipal ordinario (Artículo 199) y, por lo mismo, no es un Departamento. Esta es una evidencia que se advierte por la simple lectura de los textos pertinentes de la Carta, sin que sea menester aducir argumentos en su abono. En efecto:

1. Uno de los atributos fundamentales del Departamento al punto de constituir una de sus razones de ser, es el ejercicio de la tutela administrativa sobre el conglomerado de municipios ubicados dentro de su ámbito territorial Artículo 182, lo cual supone una pluralidad de unidades administrativas de este orden. En el caso del Distrito Especial de Bogotá no se da esa pluralidad, porque los llamados municipios anexados perdieron por virtud de su anexión la calidad de Distritos Municipales para fundirse en el todo, que es el Distrito Especial. Por consiguiente no concurriendo esta característica, tampoco puede darse al atributo de la tutela administrativa que, como ya se dijo es rasgo esencial del Departamento.

2. La Constitución califica a los Municipios como Distritos Municipales

(Artículo 51) e igualmente denomina a la ciudad de Bogotá como Distrito especial, haciendo una clara equiparación entre ésta y aquéllos (Artículo 196), con la única salvedad del régimen especial, distinto al municipal ordinario que el legislador puede dictar para Bogotá. Por consiguiente, a falta de disposición legal expresa y específica sobre Bogotá ha de acudirse

al régimen ordinario de los Municipios. El principio anterior está desarrollado en el Artículo lo. del Decreto 3133 que dice: "El Municipio de Bogotá, capital de la República continuará organizado como un distrito especial. . . así mismo el Artículo 1.3 del mismo Decreto prescribe que "Además de las atribuciones conferidas por la Constitución y las Leyes a los Concejos Municipales y en especial al de Bogotá, éste tendrá las siguientes:. . . "De igual manera al Artículo 15 del mismo Decreto dispone: "El Jefe de la Administración Municipal en el Distrito Especial de Bogotá se denominará Alcalde Mayor. . . y el 16 dispone que "sin perjuicio de las demás funciones atribuidas al alcalde por la Constitución, las Leyes y los Acuerdos Distritales, el Alcalde Mayor del Distrito Especial tendrá las siguientes:. . . "(los subrayados son de la Sala). También la propia Constitución instituye como Jefe de la Administración del Distrito Especial al Alcalde (Parágrafo del Artículo 189) en una clara equiparación con los municipios en general, cuyo jefe administrativo también se denomina Alcalde, según voces del Artículos 201 de la misma carta.

3. La Constitución también denomina acuerdos a los actos de la Corporación Pública del Distrito Especial, de la misma forma .como denomina los actos de los Concejos de los municipios sometidos al régimen municipal ordinario (Parágrafo del Artículo 189 y 197).

Las disposiciones estructurales del Distrito Especial de Bogotá (Artículos 199 y 200) están integradas dentro del conjunto normativo de la Constitución, relativo a

los municipios y no en el atinente a los Departamentos. Por todo lo anterior resulta evidente que el envío contenido en el Artículo 2o. del Decreto 3133 de 1968 a las atribuciones de las Asambleas y de los Gobernadores no entraña bajo ningún concepto una equiparación del Distrito Especial con los Departamentos; se trata simplemente de una remisión de alcance restringido a aquello que fuere pertinente, como paladinamente se expresa en la norma. Y pertinente no puede ser lo relativo a un monopolio que, por ministerio de la Ley es departamental y que, por lo tanto, no puede hacerse extensivo a ningún municipio por especial que él sea, si no media una disposición legal expresa que contenga esta determinación, habida consideración, además, de que el régimen de un monopolio tiene que ser de interpretación restrictiva y, en ningún caso extensiva. Si la ciudad de Bogotá no es un Departamento, no puede entenderse que por ministerio de su simple creación como Distrito Especial pueda disfrutar de los beneficios de un monopolio establecido en la Ley como arbitrio rentístico de los Departamentos; para que ello fuera jurídicamente posible sería menester la expedición por el Congreso de una Ley que así lo prescribiera expresamente. Pero por obra de un simple acuerdo del Concejo Distrital no es posible la creación de un monopolio de esta naturaleza, porque ello entraña quebranto manifiesto de los Artículos 31 de la C.N. 97 No. 36 del CP. y M. y 2°. de la LeS8 de 1923. El acto acusado viola también en forma manifiesta el Artículo 200 de la Carta porque en él se prevé que sea mediante una Ley como se determine la

participación que le corresponda a la capital en las rentas departamentales que se causen en Bogotá; como una de esas rentas es la de licores y, tal vez una de las más importante por su cuantía, se infiere lógicamente que el Constituyente no solamente no tuvo en mente el monopolio de licores para el Distrito sino que su propósito fue mantenerlo en favor del Departamento, con la previsión de que el Distrito Especial tuviese participación en esa renta, proporcionalmente al producido de la misma que se cause en la capital, para lo cual habilitó al legislador en orden a expedir las disposiciones correspondientes. Obra en autos al folio 3, prueba sumaria del perjuicio. En mérito de las consideraciones que anteceden, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera CONFIRMA la providencia que ha sido objeto de impugnación. Previa ejecutoria devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Notifíquese y cúmplase.

JORGE DAVILA HERNANDEZ ALFONSO ARANGO HENAO

SALVAMENTO DE VOTO

CARLOS GALINDO PINILLA HUMBERTO MORA

OSEJO Exp. No. 2228 SALVAMENTO DE VOTO Disentimos del criterio de la mayoría, tanto en la parte motiva como en la resolutiva, a saber:

1. La norma acusada.

2. El Articuló 3°. del Acuerdo No. 9 de 1973 expedido por el Concejo Municipal de Bogotá facultó al Alcalde Mayor, por el numeral 3o., para crear un establecimiento público "que se dedique directamente mediante, contrato con

otras entidades a la fabricación y distribución de licores nacionales y al envase y embotellamiento y distribución de licores extranjeros"; para "resolver sobre alternativas viables que permitan la creación de la industria licorera, o la compra o la asociación con las existentes"; para hacer los aportes hasta por la cantidad de $125,000.000.00, enajenar bienes, pignorar rentas, contratar empréstitos y hacer traslados presupuéstales con el objeto de constituir el aporte á que se refiere la norma; asimismo se dispone que la Junta Directiva de lá nueva entidad debe estar integrada paritariamente por representantes del Concejo y del Distrito y que el producto o ganancia que se obtenga se destinará "exclusivamente a la atención de los servicios de salud, educación, bienestar social y seguridad de los habitantes de Bogota

3. El auto del Tribunal El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, por auto del 31 de julio de 1974, dispuso la suspensión provisional del indicado precepto, en suma porque consideró, de acuerdo con el demandante, que los Artículos 97, Ordinal 36, de la Ley 4a. de 1913 y 2o. de la Ley 88 de 1928 otorgan a los departamentos el monopolio de la "producción, introducción y venta de licores destilados embriagantes", el cual "no puede ser aplicable" por similitud o analogía al Distrito Especial de Bogotá". Los señores Magistrados Alberto Moreno Gómez y Jaime Mossos Guarnizo salvaron el voto, básicamente porque consideraron que la norma acusada no manifiestamente violatoria de las invocadas como violadas, ya que, en principio, sin perjuicio del análisis de fondo que corresponde a la

sentencia, el Artículo 2°. del Decreto-Ley No. 3133 de 1968 dio. por cláusula general de competencia, al Concejo del Distrito de Bogotá las atribuciones de las Asambleas y al Alcalde Mayor las de los Gobernadores. El señor magistrado Mossos Guarnizo agrega que tampoco verifica el perjuicio que la norma acusa irrogue al Departamento de Cundinamarca, porque no impide k producción y distribución de los licores de su industria ni les impone ningún gravamen.

3. La providencia de la mayoría. La providencia de la mayoría de la Sala confirmó la del Tribunal porque consideró que el Distrito Especial de Bogotá no es un Departamento y que el monopolio de la producción y distribución de licores se concedió, no al Municipio de Bogotá, sino a los Departamentos, el cual no puede hacérsele extensivo con base en el Artículo 2°. del Decreto-Ley No. 3133 de 1968, sino mediante disposición legal expresa. Agrega que la norma acusada también es violatoria del Artículo 200 de la Constitución, "porque en él se prevé que sea mediante una Ley como se determine la participación que le corresponde a la capital en las rentas departamentales que se causen en Bogotá".

4. Los motivos de la discrepancia. Discrepamos de la providencia de la

mayoría por los siguientes motivos:

1. En primer término, la providencia de la mayoría sostiene que los magistrados disidentes del Tribunal afirman que el Distrito Especial de Bogotá es un Departamento y que, por esta causa, le es aplicable al régimen legal sobre monopolio de licores. Se trata en realidad de una afirmación del señor magistrado

Moreno Gómez, no para identificar jurídicamente al Distrito Especial de Bogotá con los Departamentos, sino para destacar su carácter de municipio especial, al cual se le hacen extensivas, por cláusula general de competencia, de conformidad con el Artículo 2o. del Decreto-Ley No. 3133 de 1968, las atribuciones de los Departamentos. Además, los magistrados disidentes del Tribunal de consumo consideran, no que el Distrito Especial de Bogotá se identifique con los Departamentos, sino que el problema, como cuestión de fondo, debe definirse en la sentencia, no en el auto que resuelve la solicitud de suspensión provisional.

2. Según criterio reiterado de la jurisprudencia, deducido del Artículo 94 del C.C.A., para que sea procedente disponer la suspensión provisional de un acto acusado, mediante acción de plena jurisdicción, es menester, además de los requisitos formales, que sea manifiestamente violatorio de por lo menos una norma de jerarquía superior, invocada en la demanda, y que se demuestre, por lo menos sumariamente, el perjuicio que su ejecución irroga o causa al demandante.

Consideremos que ninguno de estos dos requisitos se cumple en este caso, a saber: 3. a) La norma acusada faculta al Alcalde Mayor para crear un establecimiento público con la finalidad ya indicada. El Artículo 197, Ord. 4°. Prescribe, entre las facultades de los Concejos, "crear, a iniciativa del Alcalde, los establecimientos públicos, sociedades de economía mixta y empresas industriales y comerciales, conforme a las normas que determine la Ley". De manera que, en

principio, el Concejo del Distrito Especial de Bogotá, tiene competencia constitucional para crear un establecimiento público o para revestir al Alcalde Mayor, pro tempore, de "precisas funciones de las que le corresponden" (Artículo197, Ord. 7°., de la Constitución). Pero si el dicho establecimiento público tiene por objeto la producción, distribución e importación de licores, surge el problema o la incertidumbre consistente en determinar si esto puede hacerlo el Distrito o si es privativo de los Departamentos. Lo primero se afirma con base en el Artículo 2o. del Decreto-Ley No. 3133 de 1968 que atribuye, por regla general, al Concejo las facultades de las Asambleas, entre las cuales se cuenta la del Artículo 97, Ord. 36, sobre licores, y al Alcalde, las del Gobernador. Y lo segundo con fundamento en la norma últimamente indicada y en el Artículo 2°. de la Ley 88 de 1928, pero restringiendo el alcance del Artículo 2°. del Decreto-Ley No. 3133 de 1968, no obstante su similitud de régimen con el parágrafo del Artículo 189 de la Constitución que, en relación con algunas atribuciones del Distrito Especial, 'remite a las de los Departamentos. De manera que es evidente concluir que, respecto del caso sub judice, existen por lo menos dos criterios jurídicos antagónicos y excluyentes, el uno que afirma y el otro que niega la legalidad de la norma acusada, que debieron analizarse y dilucidarse en la sentencia, ya que ninguno de ellos es prima facie, manifiesta u ostensiblemente prevaleciente.

En estas condiciones y como lo ha sostenido esta misma Sala en ocasión de la suspensión provisional en otros negocios, la norma contenida en el Artículo 2o. del Decreto-Ley 3133 de 1968, no tiene un carácter unívoco y precisa puntualizar su alcance a fin de concluir si constituye o no suficiente soporte legal de la norma acusada, lo cual es propio de la sentencia. b) El Artículo 200 de la Constitución prescribe que "sobre las rentas departamentales que se causen en Bogotá, la Ley determinará la participación que le corresponda a la capital de la república". Se trata de un principio constitucional tendiente a hacer participar al Distrito Especial de Bogotá de las rentas departamentales que se causen en su territorio, sin perjuicio y sin nexo alguno con las rentas que organice el mismo Distrito. De tal manera que, por este concepto, no se verifica, ni siquiera remotamente, menos clara u ostensiblemente, que la norma acusada sea violatoria de este precepto constitucional. c) Si el Artículo 31 de la Constitución defiere a la Ley el establecimiento de monopolios, como el de licores, en el peor de los casos una norma de inferior jerarquía, como la acusada, soso podría violar directamente la Ley e indirectamente el Artículo 31 de la Constitución, mas no, como se afirma, en la providencia de la cual disentimos, directa y manifiestamente el Artículo 200 de la Constitución. d) Se adujo y se aceptó como prueba sumaria del perjuicio una certificación

del Secretario de Hacienda de Cundinamarca. Del 20 de abril de 1974, en la cual se afirma que se ha calculado como ingreso anual, por concepto de la Empresa de Licores de Cundinamarca, la suma de S1 21.000.000.00, y como pérdida del Departamento de Cundinamarca, en el caso de que se establezca una fábrica de licores del Distrito Especial de Bogotá, la cantidad "de no menos de Cien millones de pesos por año" (1 3). De donde se dice que el perjuicio se hace consistir, no en el dañe o deterioro de los bienes o instalaciones de la Empresa de Licores de Cundinamarca a causa del posible establecimiento del instituto autorizado por la norma acosada, sino en la leal competencia comercial con éste, como beneficiarios del monopolio de licores, que no es prohibida sino permitida por la Constitución y la Ley: de donde se concluye que, este extremo de la medida cautelar de que se trata, tampoco está acreditado. Aparte de que, en la mejor de las hipótesis, si la mencionada prueba demostrare sumariamente el posible perjuico del demandante, debió también desecharse porque proviene de la misma parte en cuyo favor se la hace valer. En conclusión, consideramos que la Sala debió revocar el auto del Tribunal, objeto del recurso de apelación, y negar la solicitud de suspensión provisional. Fecha ut supra.

HUMBERTO MORA OSEJO JORGE DAVILA HERNANDEZ

JORGE A. TORRADO

SECRETARIO