CE-SEC4-310-1987-06-12

CONCEPTOS Y CIRCULARES – Competencia – CONCEPTOS Y CIRCULARES – Diferencias / JURISDICCION DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – Jurisdicción y competencia para conocer de la solicitud de nulidad de los conceptos y circulares que la administración quiere aplicar de modo general / SOCIEDADES EXTRANJERAS CON DOMICILIO EN EL PAIS – Retención en la fuente por pagos hechos directamente sobre el exterior.

Régimen / RETENCION A SOCIEDADES EXTRANJERAS DOMICILIADAS EN

EL PAIS - Régimen

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION CUARTA Consejero ponente: HERNAN GUILLERMO ALDANA DUQUE Bogotá, D. E., doce (12) junio (06) de mil novecientos ochenta y siete (1987)

Radicación número: Actor: JAIME GONZALEZ BENDIKSEN Demandado: Referencia: Expediente número 1076. Autoridades nacionales. Nulidad de unos apartes del concepto número 31615 de 11 de diciembre de 1984 proferido por el

Subdirector Jurídico de la Dirección General de Impuestos Nacionales. Fallo. Solicita el doctor Jaime González Bendiksen la nulidad de la proposición según la cual en concepto de 11 de diciembre de 1984, la Delegada del Subdirector Jurídico de la Dirección General de Impuestos Nacionales, sostuvo que en relación con la retención en la fuente de sociedades extranjeras con domicilio en el país, "para gozar de este tratamiento las casas extranjeras y sus sucursales en Colombia deben sujetarse a las reglas que el mismo ordenamiento tributario (se

refiere a los artículos 45 a 52 de la Ley 9º de 1983) contiene sobre las obligaciones y derechos inherentes a su calidad. "... en principio ... mas si los pagos o abonos al exterior los efectúa la entidad oficial directamente a la casa matriz en el exterior, sin que intervenga la sucursal ... y antes de que ésta presente su declaración de renta y pague los impuestos a que haya lugar, en atención al mandato del artículo 4º del Decreto 231 de 1983, concordante con el artículo 22 del citado Decreto 2579 de 1983, la retención se efectúa en la forma ordenada para las sociedades extranjeras sin domicilio en el pas, porque al aceptar la modalidad comentada, se han puesto en esa situación y en la parte transferida al exterior se someten al tratamiento señalado para ese evento (retención por concepto de renta del 14%..." (fls. 17 y 18). En su demanda el actor estimó que el anterior concepto violó las previsiones del artículo 4º del Decreto legislativo 231 de 1983 y el 22 del Decreto reglamentario 2579 de 1983, el primero por tratar de aplicar norma colombiana a aspectos relacionados con retención en la fuente para pago del impuesto a la renta, al confundir a quienes y en qué evento se le hace retención en la fuente con el requisito del pago del impuesto a la renta para que la Oficina de Control y Cambios del Banco de la República autorice el giro de remesas al exterior de ingresos de fuente nacional. El actor señala que la Administración concluye que cuando de sociedades extranjeras con domicilio en el país se trata, que reciban directamente y sin la

intermediación de la sucursal colombiana, pagos por entidades oficiales nacionales, y antes de que ésta presente su denuncio rentístico y pague los impuestos, la retención antelada del tributo se hará en la forma prevenida para las sociedades sin domicilio en el país, con la cual interpretación se violó el artículo 4º del Decreto reglamentario 2579 de 1983, según el cual, "para efectos de los artículos 2º... del presente Decreto, el impuesto de renta que se descuenta es el liquidado y pagado de conformidad con la respectiva declaración de renta o el retenido cuando aún no existiere declaración y pago del mismo, norma aplicable por virtud del artículo 30 del Código Civil. Considera que el concepto demandado violó el artículo 14 del Decreto reglamentario número 2579 de 1983, según el cual las retenciones a sociedades extranjeras domiciliadas en el país, se hará en la forma prevista para las colombianas residentes o domiciliadas en el país, según las normas vigentes en el momento del respectivo pago, así como el artículo 12 del Decreto reglamentario 2026 de 1983, el cual establece que el porcentaje de retenciones será del 4%. Al conceptuar en la forma indicada, la Administración, según el actor, creó una excepción no contemplada en cuanto al alcance y aplicación de los artículos 14 y 12 ya citados, y sometió a las sociedades con domicilio en el país a una retención del 14% cuando reciban de entidades colombianas pagos directamentes de las matrices, como si se tratara de entidades no domiciliadas en Colombia. Por este mismo concepto denuncia infracción de los artículos 47 de la Ley 9º de 1983, y 11 y 12 del Decreto reglamentario 2579 de 1983.

En fin, predica el actor infracción a los artículos 20 y 120, 3º de la Constitución Política, por haber ejercido la Administración facultades para crear excepciones no autorizadas por la ley y haber de ese modo reglamentado la Ley 9º de 1983. El Ministerio de Hacienda y Crédito Público se hizo parte para impugnar la demanda y sostuvo en alegación visible a folio 37: No ha habido confusión de la Dirección de Impuestos al aludir a las normas cambiarías que regulan el procedimiento y requisitos exigidos para autorizar remesas al exterior, como lo pretende el actor. La decisión de compañías extranjeras con sucursal en Colombia, de recibir pagos directamente, indica que las entidades señaladas reservan su domicilio en el exterior para recibir esos pagos o abonos en cuenta, y si la sociedad sucursal sólo sirve de intermediario para remitir los giros correspondientes al extranjero, antes de verificar denuncios rentísticos y pagos de impuestos, debe considerarse que los presupuestos que hacen pensar que una casa extranjera tiene domicilio en el país no se cumplen y por ello, en semejante hipótesis tiene aplicación el artículo 12 del Decreto reglamentario 2579 de 1983. En las operaciones concretas del tipo hipotético examinado, la sucursal no implica denuncio fáctico de la sociedad extranjera en el país. La argumentación del actor implica una aplicación de las normas que no consulta los parámetros legales. Destaca, en fin, que precisamente por ese efecto, entre otros, las sucursales en Colombia deben llevar cuenta separada en la contabilidad para saber qué actividades desarrolla y cuáles la casa matriz, a efecto de definir y precisar sus

correspondientes utilidades (art. 27, Decreto reglamentario 2579 de 1983).

Se considera: La jurisdicción de lo contencioso administrativo tiene, a partir del Decreto 01 de 1984, jurisdicción y competencia para conocer de la solicitud de nulidad de los conceptos y circulares que la administración quiere aplicar de modo general.

De modo que, supuesto de la sentencia es la existencia de materia sobre la cual la jurisdicción pueda ejercerse. Sabido es que la jurisprudencia y la doctrina comparada distinguen circulares y conceptos obligatorios, por su contenido reglamentario, y los de alcance particular y no obligatorios, o simplemente no obligatorios. Las primeras son susceptibles de control jurídico, dada la circunstancia de que pueden producir lesión a los administrados o de hecho la producen. La segunda no, dado que, en principio, el objeto materia de control jurisdiccional es una decisión. Si los pronunciamientos de la administración no contienen decisión, no existe, en principio lesión jurídica reparable por vía de la acción judicial. En el caso de autos, la administración, a instancia de un particular, rindió un concepto interpretativo en el sentido de que las sociedades extranjeras con sucursal en el país, que reciban pagos directamente sobre el exterior, sin pasar por la sucursal, debían estar sujetas a retención en la fuente, para efectos del impuesto de renta y complementarios, del modo mismo a que lo están las sociedades o compañías extranjeras sin domicilio en el país. No parece que, aunque haya habido varios conceptos sobre el mismo punto y en idéntico sentido, pueda afirmarse que la administración pretende aplicar ese criterio, por medio de un concepto, de modo general.

Si así fuere, lo procedente y usual es la utilización del mecanismo de las circulares que la Dirección General de Impuestos Nacionales emplea para hacer prevalecer sobre sus funcionarios subalternos los criterios de interpretación y aplicación de las disposiciones en materia tributaria. No halla el Consejo de Estado, por conducto de esta Sala, que en el caso que se estudia se encuentre frente a la hipótesis de un concepto que la administración pretende aplicar de modo general, por lo cual ha de concluir que la demanda versó sobre objeto que escapa a su control, y por tanto, en esa medida resulta inepta para esperar fallo de mérito. Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, Resuelve: Declárase inhibido para pronunciar fallo de mérito respecto de la acción de nulidad promovida por el doctor Jaime González Bendiksen tendiente a obtener la invalidación de la opinión de la Subdelegada del Subdirector General de Impuestos Nacionales, contenida en el concepto de 11 de diciembre de 1984. Cópiese, notifíquese, comuníquese, archívese el expediente y cúmplase. Se deja constancia que esta providencia se estudió y aprobó en la sesión de la fecha.

JAIME ABELLA ZARATE, HERNAN GUILLERMO ALDANA DUQUE,

CONSUELO SARRIA OLEOS, CARMELO MARTINEZ CONN, AUSENTE

JORGE A. TORRADO, SECRETARIO