CE-SEC4-382-EXP1986-N1483

SUPERINTENDENCIA BANCARIA No puede establecer sanciones contempladas con carácter general, sino que apenas puede aplicarlas e imponerlas en cada caso. Suspéndese provisionalmente la circular externa OJ-047 del 22 de julio de 1986 proferida por el Superintendente Bancario.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION CUARTA Consejero ponente: POLICARPO CASTILLO DAVILA Bogotá, D. E., diecinueve (19) de noviembre (11) de mil novecientos ochenta y seis (1986) Radicación número: 1483

Actor: Demandado: Referencia: Nulidad y suspensión provisional de la circular externa número OJ-047 de julio 22 de 1986. Demandante: Nelson Alberto Osorio Lozano.

Nelson Alberto Osorio Lozano, actuando en su propio nombre en ejercicio de la acción pública de nulidad consagrada por el artículo 84 del Código Contencioso Administrativo demandó la nulidad del acto administrativo de carácter general emanado de la Superintendencia Bancaria contenido en la Circular Externa número OJ-047 de julio 22 de 1986. Como la demanda se ajusta a derecho es procedente admitirla como en efecto se hace al final de esta providencia. Solicita el actor que se decrete la suspensión provisional del acto administrativo demandado. Para resolver esta petición se considera: El acto administrativo demandado es del texto siguiente: "Señores directores, representantes legales, gerentes, revisores fiscales, funcionarios y empleados de las entidades sujetas a la vigilancia de la Superintendencia Bancaria.

"Este Despacho se permite transcribir en primer término, el texto de los artículos 22 y 23 del Decreto 2920 de 1982, que a la letra dicen: " 'Artículo 22. Cuando el Superintendente Bancario, después de pedir explicaciones a los administradores o a los representantes legales de cualquier institución sometida a su vigilancia, se cerciore de que estos han violado una norma de su estatuto o reglamento, o cualquier otra legal a que deba estar sometido, impondrá al establecimiento, por cada vez, una multa a favor del Tesoro Nacional no menor de $ 500.000.00 ni mayor de $ 2.000.000.00, graduándola a su juicio, según la gravedad de la infracción o el beneficio pecuniario obtenido, o según ambos factores. Estas sumas se ajustarán anualmente, en el mismo sentido y porcentajes en que varíe el índice de precios al consumidor que suministre el DAÑE. " 'Las multas previstas en este artículo podrán ser sucesivas mientras subsista el incumplimiento de la norma y se aplicarán sin perjuicio de lo dispuesto en los artículos 18, 19 y 20' (Subraya la Superintendencia). " 'Artículo 23. Cuando cualquier director, gerente, revisor fiscal u otro funcionario o empleado de una entidad sujeta a la vigilancia del Superintendente Bancario autorice o ejecute actos violatorios del estatuto de la entidad, de alguna ley o reglamento, o de cualquier norma legal a que el establecimiento deba sujetarse, el Superintendente Bancarios podrá sancionarlo, por cada vez, con una multa hasta de $ 1.000.000.00 a favor del Tesoro Nacional.

" 'El Superintendente Bancario podrá, además, exigir la remoción a todas las entidades vigiladas. Esta suma se ajustará anualmente, en el mismo sentido y porcentajes en que varíe el índice de precios al consumidor que suministre el DAÑE. 2 FUNCIÓN JURISDICCIONAL " 'Las multas previstas en este artículo, podrán ser sucesivas mientras subsista el incumplimiento de la norma, y se aplicarán sin perjuicio de lo dispuesto en los artículos 18, 19 y 20' " (Subraya la Superintendencia) . "En virtud de la disposición legal subrayada, este Despacho a fin de establecer con precisión los montos en los cuales tales sanciones han quedado reajustadas, como efecto del mecanismo automático consagrado en la mencionada disposición, solicitó certificación de la variación porcentual del índice de Precios al Consumidor Nacional Total al Departamento Administrativo Nacional de Estadística (DAÑE), quien mediante comunicación 006076 de julio 7 de 1986, expresó lo siguiente: Variación Porcentual Anual (Base: Diciembre 1978 — 100) De: Diciembre 31 de 1982 A: Diciembre 31 de 1983 16.64 A: Diciembre 31 de 1984 18.28 A: Diciembre 31 de 1985 22.45 “En este orden de ideas, hecho los cálculos correspondientes, la Superintendencia informa que las cuantías atrás mencionadas han quedado reajustadas de la siguiente manera:

1. Multa Institucional (artículo 22) a) Mínimo $ 844.671.07 b) Máximo $ 3.378.684.28

2. Multa Personal (artículo 23) a) Mínimo - Ob) Máximo $ 1.689.342.14 "En atención a lo expuesto, este Despacho en las sanciones observará en adelante los ajustes atrás mencionados".

Normas violadas y concepto de la violación En su alegato el actor comenta este aspecto de la situación planteada del cual aparece que considera violadas las disposiciones de los artículos 2º, 63, 76 y 120 de la Constitución Nacional y los artículos 2º y 84 del Código Contencioso Administrativo (Decreto número 001 de 1984) en los apartes que se transcriben: 'Fundamentos de derecho, disposiciones violadas y concepto de la violación "La Constitución Nacional en su artículo 2º establece que los poderes públicos se ejercen en los términos que la misma Constitución señala. "El artículo 76 de la Constitución Nacional le atribuye al Congreso la facultad de expedir las leyes y por medio de ellas, el deber de interpretar, reformar o derogar las preexistentes. "El artículo 120 de la Constitución Nacional en su numeral 3º le atribuye al Presidente de la República como Suprema Autoridad Administrativa la facultad de reglamentar las leyes expedidas por el Congreso mediante los actos idóneos para tal fin o sea los decretos reglamentarios. "El artículo 63 de la Constitución Nacional determina que los funcionarios públicos deben tener sus funciones detalladas en ley o reglamento, es decir que la órbita de competencia del funcionario debe serle atribuida en forma expresa y taxativa. "El artículo 2º del C.C.A. (Decreto número 001 de 1984) establece que los

funcionarios que desarrollen la actuación administrativa deben dar cumplimiento con ella a los cometidos estatales en sujeción a la ley, velar por la adecuada 3 FUNCIÓN JURISDICCIONAL prestación de los servicios públicos y la efectividad de los derechos e intereses que la ley ha reconocido a los administrados. "El artículo 84 del C.C.A. determina que todo administrado puede demandar la nulidad de aquel acto administrativo no solamente infractor de la norma superior a la que está sujeto sino también cuando su expedición ha sido hecha en forma irregular, con falsa motivación o con desviación de las atribuciones legales propias del funcionario u organismo que los emite. "Si sólo por ley o mediante decreto y obrando en uso de atribuciones conferidas por el Congreso, puede el Ejecutivo tener o crear facultades punitivas para ser aplicadas por los organismos a los cuales están adscritas las funciones de Inspección y Vigilancia del orden nacional, es lógico entonces que sólo mediante un acto de igual jerarquía normativa, dichas sanciones pecuniarias puedan ser establecidas o reajustadas. "El Decreto 2920 de 1982 que fijó las multas institucionales y personales aplicables en los casos concretos de violación legal reglamentaria o estatutaria por parte de entidades o personas sujetas a la Inspección o Vigilancia de la Superintendencia Bancaria, si bien confirmó la facultad punitiva de la entidad, no le adjudicó ni le podría dar orden para reglamentar tales disposiciones ni para determinar el reajuste de tales penas. "La norma se limitó a prever que el reajuste de las sanciones sería hecho

periódicamente de acuerdo con las certificaciones del DAÑE sobre el índice de variación de precios al consumidor, pero no asignó la realización directa del reajuste a la Superintendencia Bancaria; así, al hacerlo la entidad hizo uso de un poder reglamentario que no tenía ni podía tener y consecuencialmente determinó el reajuste de las multas obrando en ejercicio de una facultad reglamentaria, careciendo de competencia para hacerlo. "El Acto que aquí se demanda es una circular, acto de inferior jerarquía a aquel que compete realmente la función del reajuste de unas sanciones económicas que han sido fijadas por otro acto de su misma naturaleza, es decir un decreto. "Tener facultad para imponer la multa no implica necesariamente que tal facultad se extienda a la posibilidad de reajustarla. El mencionado Decreto 1939 de 1986 nuevo estatuto orgánico de la Superintendencia Bancaria señala en su artículo 39 literal n) que es facultad propia de la Superintendencia: 'Imponer a sus vigilados las medidas o sanciones que les sean aplicables por violación a estatutos, leyes o reglamentos'. Esta facultad es incuestionable, ya desde la Ley 45 de 1923 artículo 47 y sucesivas disposiciones que así nos lo recuerdan como el Decreto 3233 de 1965 en su artículo 59, hasta llegar al Decreto 2920 de 1982. Este punto entonces nos permite cuestionar, cómo una facultad punitiva y su instrumento material concreto de sanción en lo económico, es decir la multa, se ha venido manteniendo a través del tiempo y acomodándose cuantitativamente a las circunstancias

cambiantes, siempre a través de actos emanados directamente del Poder Ejecutivo y mediante su máximo gestor como lo es el Gobierno Nacional y en este caso el Presidente de la República y su Ministro de Hacienda y Crédito Público. "¿Cómo entonces ahora y desconociendo el orden lógico de la jerarquía normativa, pretende el Superintendente Bancario aplicar de suyo algo que él mismo en la Circular Impugnada ha dado en llamar 'mecanismo automático consagrado en el Decreto 2920 de 1982 para decretar reajustes sobre las multas aplicables a las entidades vigiladas y a sus representantes y dependientes? "Parecería que la Superintendencia Bancaria considerara poseer facultades por lo menos equivalentes a las del Presidente de la República de quien sólo es delegada, pues está asumiendo atribuciones que no le corresponden y desarrollándolas mediante actos que no son los propios. Si el Gobierno Nacional (Presidente Ministro de Hacienda) mediante decreto reglamentario impuso unos determinados montos en las sanciones, cuya imposición es tarea del Superintendente sólo el mismo Gobierno Nacional a través de un acto de la misma naturaleza jurídica puede determinar su reajuste. "El Decreto 2920 de 1982 previo acertadamente el mecanismo de reajuste acudiendo periódicamente a la certificación del DAÑE, pero el hecho de no atribuir específicamente a una determinada autoridad la facultad de realizar tal reajuste no puede ser interpretado por la Superintendencia Bancaria como una atribución tácita de facultad reglamentaria a ese despacho.

"Imponer y aplicar determinadas tarifas o sanciones a casos concretos no confiere un sentido legal y lógico, ni en forma directa, la atribución de reajustarlas o modificarlas; no se concibe por ejemplo que las costas judiciales y demás cargas procesales que han sido fijadas por la ley o decreto puedan ser objeto de un reajuste automático por medio de auto proferido por un juez, pues por más 4 FUNCIÓN JURISDICCIONAL facultades para condenar en costas, que tenga, el reajuste de las mismas sólo cabe a aquella autoridad normativa superior que creó la facultad, la materializó a través de la multa y previo los mecanismos para el cálculo de su reajuste. "Existe así violación manifiesta de las normas legales ya que el Superintendente Bancario se está atribuyendo facultades extralegales, al interpretar en forma incorrecta los silencios del Legislador Especial, al ignorar la existencia del orden jerárquico normativo y al pretender crear mecanismos de automatización procedimental y de funciones que hacen peligrar la seguridad del administrado. Está olvidando que en materia de organismos administrativos y de control, existe competencia reglada, principio que impide la asunción de facultades por vía de extensión, analogía o vacío legal. "Suspensión provisional "1. El Superintendente Bancario a través del acto acusado está obrando con falta de competencia al pretender reglamentar mediante un acto no propio una facultad que si bien le fue concedida por el legislador especial, sólo este puede reglamentar. "2. El Superintendente Bancario no puede asignarse atribuciones que no le

corresponden para reglamentar actos de mayor jerarquía normativa, interpretando equivocadamente y a su favor el texto legal. "3. No es una circular de la Superintendencia Bancaria el instrumento jurídico correcto para aplicar mecanismos de reajuste económico de sanciones que han sido creadas por las vías de la ley o el decreto y que sólo por actos de la misma naturaleza pueden ser objeto de desarrollo y reglamentación". Además de las razones expuestas por el actor en lo transcrito de su memorial, es un hecho que el artículo 22 del Decreto 2920 de 1982 presupone que la Superintendencia Bancaria, no puede establecer las sanciones contempladas con carácter general, sino que apenas puede aplicarlas e imponerlas en cada caso, como que establece la tramitación de un procedimiento especial que le impone la obligación de "pedir explicaciones" a los administradores o a los representantes legales de cualquier institución sometida a su vigilancia y antes de imponer la multa a que la ley lo autoriza. Se está por tanto en una situación en que hay una ostensible contradicción entre la resolución de la Superintendencia y una disposición legal expresa, presupuesto establecido por el artículo 152 del Código Contencioso Administrativo (Decreto 01 de 1984), para que deba accederse a la petición de suspensión provisional solicitada. Por lo expuesto el suscrito conducto del proceso.

RESUELVE: 1º Admítese la demanda. 2º Notifíquese al señor Agente del Ministerio Público y al Superintendente Bancario en los términos del Código Contencioso Administrativo. 3º Fíjese en lista por el término legal.

4º Suspéndese provisionalmente la circular externa OJ-047 del 22 de julio de 1986 proferida por la Superintendencia Bancaria. Cópiese, publíquese, notifíquese y cúmplase.

POLICARPO CASTILLO DAVILA. ORGE A. TORRADO TORRADO,

SECRETARIO