CE-SEC4-391-EXP1987-N566

DERECHO DE PETICION – Concepto. Limitación. Nulidad

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION CUARTA Consejero ponente: POLICARPO CASTILLO DAVILA Bogotá, D. E., dieciséis (16) de marzo (03) de mil novecientos ochenta y siete. (1987) Radicación número: 566

Actor: CARLOS ALBERTO NAVIA RAFFO.

Demandado: Referencia: Demanda de nulidad contra la Circular Externa numero DB 002 de enero 4 de 1984 de la Superintendencia Bancaria.

El planteamiento de la situación por contemplar en este proceso está insuperablemente descrito por la señora Fiscal Sexto del Consejo de Estado en su concepto del 27 de noviembre de 1986 que en lo pertinente se transcribe: "El abogado Carlos Alberto Navia Raffo en ejercicio de acción pública, pide se declare la nulidad del acto administrativo de carácter general emanado de la Superintendencia Bancaria y contenido en la Circular Externa número DB 002 de enero 4 de 1984 por ser violatorio de los artículos 2, 20, 63, 76 y 120-3 de la Constitución Nacional; del artículo 57 de la Ley 4º de 1913 y de los artículos 5, 9 y 25 del Código Contencioso Administrativo (Decreto 001 de 1984). "El acto acusado "La Circular acusada está dirigida a los Presidentes y Gerentes de los establecimientos bancarios, corporaciones financieras y corporaciones de ahorro y vivienda y dice así: " 'Con el fin de dar un trámite ágil y ordenado a las solicitudes de apertura de

oficinas de las entidades que ustedes representan, este Despacho ha considerado conveniente establecer el siguiente procedimiento: "a) Durante los primeros quince (15) días de cada trimestre calendario (enero, abril, julio y octubre) se remitirán a la Superintendencia Bancaria las solicitudes correspondientes, las cuales deberán llenar los requisitos exigidos por las Circulares Externas OE 91,107 y 108 de 1979; "b) Una vez efectuados los estudios del caso, este Despacho decidirá sobre las solicitudes presentadas oportunamente, dentro del respectivo trimestre, decisión que se comunicará a los interesados a más tardar el último día hábil del mismo período (marzo, junio, septiembre y diciembre). "Respecto de las solicitudes que correspondan al primer trimestre del año en curso (eneromarzo), éstas . podrán ser presentadas ante la Superintendencia hasta el 31 de enero próximo. En lo sucesivo, se seguirán invariablemente las instrucciones impartidas en la presente Circular. "Finalmente, las solicitudes y estudios de factibilidad sobre los cuales la Superintendencia aún no se haya pronunciado, se retirarán a la mayor brevedad, a fin de, si de acuerdo con los intereses actuales de las entidades, tales oficinas son convenientes o necesarias, dichos estudios sean actualizados y elevadas nuevamente las respectivas solicitudes'. "Aduce el accionante que al expedir la circular acusada el Superintendente se abrogó la facultad reglamentaria otorgada por la Constitución Nacional al Presidente de la República y que, por otra parte, tal reglamento cercena y limita el derecho de petición que garantiza la Carta Fundamental, al disponer que sólo

puede hacerse uso de él durante 60 días de los 360 del año, y amplía indebidamente el término que tiene, según las disposiciones del Código Contencioso Administrativo, para resolver". La demanda incluía la petición de suspensión provisional de la Resolución de la Superintendencia, la cual fue decretada por auto de abril 18 de 1986 (fl. 9). La apoderada de la Superintendencia suplicó la providencia y en la consideración del recurso esta Sala se expresó así: "El artículo 45 de la Constitución Nacional que garantiza el derecho de petición, en el cual tienen su fundamento todos los Código de Procedimiento, y los artículos 5º a 26 del Código Contencioso Administrativo> vigente (Decreto 01 de 1984), no contienen ninguna restricción en el tiempo para ejercer el derecho de petición, como lo hizo el señor Superintendente Bancario en la circular suspendida. No se discute que el señor Superintendente Bancario pueda dictar un reglamento sobre la actuación interna, según lo previsto en el artículo 1º de la Ley 58 de 1982; tampoco que está facultado por la ley para autorizar el funcionamiento de sociedades financieras y la apertura de sus sucursales o agencias, o que pueda tomar posesión de ellas, para administrarlas o liquidarlas todo en desarrollo de normas legales, lo cual se repite, no se discute ni es objeto de la demanda y del auto suplicado; lo que se cuestiona es que él esté facultado por alguna ley, que no se menciona como fundamento de la Circular, para fijar términos hábiles a los particulares, así sean sociedades sometidas a su vigilancia y control, dentro de los

cuales puedan solicitar autorización para abrir una sucursal, pues ni siquiera el legislador al reglamentar el ejercicio del derecho de petición, indica a los ciudadanos y demás personas jurídicas o naturales, en cuáles días del mes o del año pueden dirigir sus peticiones a las autoridades. Seguramente el señor Superintendente al dictar la Circular tuvo en mente situaciones de orden interno y quiso ordenar o facilitar el trámite de las solicitudes; no se discute que el señor Superintendente Bancario pueda reglamentar el trámite administrativo interno; para lo que no está facultado es para indicarle a los terceros, cualesquiera que ellos sean, en qué días pueden dirigir peticiones que serán atendidas regularmente y que las que se hagan fuera de esos términos, no lo serán. "Por otra parte es necesario resultar que el artículo 46 de la Ley 45 de 1923, ordena que 'no podrá abrirse ninguna sucursal en Colombia o en el exterior hasta que el establecimiento bancario haya obtenido autorización escrita del Superintendente'; por ello el artículo 27 del Código Contencioso Adminitrativo (Decreto 01 de 1984), contemplando ese y otros eventos expresa: 'Cuando una norma imponga a una persona el deber de presentar una solicitud, una declaración tributaria o de otra clase o una liquidación privada, o el de realizar cualquier otro acto para iniciar una actuación administrativa, las autoridades no podrán impedirlo ni negarse a recibir el escrito con el que se pretenda cumplir el deber. Ello no obsta para que se advierta al interesado las faltas en que incurre, o

las que aparentemente tiene su escrito'. " 'El interesado realizará ante el correspondiente funcionario del Ministerio Público los actos necesarios para cumplir su deber, cuando las autoridades no los admitan, y el funcionario ordenará iniciar el trámite legal, e impondrá las sanciones disciplinarias pertinentes'. "En estas actuaciones se aplicará lo dispuesto en los dos últimos incisos del artículo 5º, y en los artículos 11, 12, 13, 14 y 15" (Lo subrayado es de la Sala). Lo transcrito se produjo para fundamentar y confirmar la providencia de suspensión provisional de la Resolución bancaria. Esta providencia está produciendo sus efectos y a la fecha de esta sentencia la reglamentación de la Superintendencia no ha tenido vigencia alguna. La doctora Patricia Murcia Páez, obrando como apoderada judicial de la Superintendencia Bancaria, en escrito presentado oportunamente, se opone a que se acepten las pretensiones de la demanda y en su lugar se confirme con fallo con fuerza de cosa juzgada, la legalidad de la Circular Externa DB 002 expedida por la Superintendencia Bancaria resume su argumento de oposición al sostener que "las solicitudes tendientes a obtener autorización para la apertura de sucursales de establecimientos de crédito, no constituye expresiones del derecho de petición en interés particular, sino simples actuaciones administrativas, por lo cual sí admiten ser reglamentadas de manera especial; más, aún, limitadas o restringidas en su manera de adelantarse, tal y como lo hizo la circular suspendida al señalar términos para la presentación de tales solicitudes de permiso". Sobre la teoría de que la actividad bancaria es un servicio público, ya que los

organismos que la desarrollan y sirven están instituidos para satisfacer necesidades de interés general, las relacionadas con crédito y ahorro privado, y de que su ejercicio corresponde a una concesión del Estado, deduce la facultad gubernativa de su control por el Estado cual es el ejercido por intermediación del organismo oficial Superintendencia Bancaria. Concluye estableciendo que dentro de este concepto de servicio público es como debe interpretarse la circular externa DB 002 de 1984 y además dentro del ejercicio del poder de "Policía Administrativa" que tiene la Superintendencia entendido como la potestad del Estado para estatuir el ordenamiento de las actividades individuales de los gobernados y termina transcribiendo al doctor Toro Agudelo: "Las actividades propias de la industria bancaria no son absolutamente libres en Colombia. Están en primer término, condicionadas a una organización estrictamente reglamentada, por fuera de la cual su funcionamiento no está permitido". Revive su argumento expresado en el recurso de súplica contra la providencia de suspensión provisional de cómo las solicitudes de apertura de sucursales, agencias u oficinas de los establecimientos de crédito no reúnen las características propias del derecho de "petición" sino que son simples actuaciones administrativas que ante la Superintendencia Bancaria deben cumplir los industriales de la banca y por tanto son susceptibles de regulación por dicha autoridad. Para descorrer el traslado que se dio al Ministerio Público, la señora Fiscal Sexto del Consejo de Estado emitió concepto declarándose de acuerdo con lo expuesto por la Sala de la Sección Cuarta en la tramitación de la suspensión provisional en

cuanto a que el derecho de petición sin que se ejerza como derecho político en interés general o se trate de una exigencia para iniciar la actuación administrativa, sólo puede ser limitado por normas que tengan jerarquía de ley. Son de este concepto los dos apartes que se transcriben: "Sin importar cuan buenas hayan sido las intenciones de la Superintendencia al emitir la circular acusada, debemos concluir que al hacerlo, desbordó la competencia que la ley le atribuye. El ejercicio del poder de control y vigilancia permite a la Superintendencia dictar instrucciones obligatorias para las entidades bancarias, pero no le autoriza para limitar el derecho que tienen éstas de poner en movimiento la actividad del Estado a través de peticiones ya sea de interés social o de interés individual y de obtener pronta solución". "No comparte la Fiscalía la distinción que para formular su defensa hace la Superintendencia entre derecho de petición y actuación administrativa. La solicitud de la entidad financiera que, como bien lo anotó la Sala corresponde al cumplimiento de un deber legal, no constituye en manera alguna actuación administrativa y, por otra parte, la actuación administrativa que se cursa con ocasión de ella no es ajena al derecho de petición; por el contrario, surge a raíz de ésta". Termina el concepto fiscal con la petición de que se acceda a las súplicas de la demanda.

Para resolver Se considera: La cuestión planteada a la consideración del Consejo de Estado por el actor tiene una proyección no muy dilatada pues en primer lugar la circular demandada está dirigida a los Presidentes y Gerentes generales de establecimientos bancarios, corporaciones financieras y corporaciones de ahorro y vivienda, y en segundo

lugar se trata de señalar un procedimiento para las peticiones de apertura de oficinas de las entidades a las cuales está dirigida. Casi podría considerarse que no era indispensable y de necesidad apremiante. La intención o finalidad expresada por el Superintendente Bancario era la de dar un trámite ágil y ordenado a las peticiones aludidas. Pero parece que tal vez lo primero no era muy seguro de obtener, aunque posiblemente sí lo segundo. La circular no cita disposición especial que sustente la regulación proyectada y posiblemente no la haya. No es posible suponer que se haya pensado en alguna facultad de reglamentación, porque ella no la tiene. En realidad tales autorizaciones deben implicar en cada caso un proceso de análisis de las diversas circunstancias de ambiente, volumen de necesidades por satisfacer, gastos que ellos impone, condiciones económicas del medio en que han de actuar, etc., lo que demanda una cantidad de tiempo más o menos largo. Pero todo eso se relaciona con el funcionamiento de la Superintendencia y con la reglamentación de sus funciones, pero que no puede extenderse a las actividades de las entidades por ella vigiladas. El derecho constitucional de petición cobija a todos los gobernados y las autoridades colombianas están en la obligación de atenderlas y resolverlas sin más limitaciones que las que señalen la Constitución y las leyes. La limitación a los días que la autoridad señale viola una y otras y rompe y entorpece el ejercicio de un derecho de que gozan todos los gobernados y mucho más los vinculados a un servicio público (establecimientos bancarios, corporaciones financieras y corporaciones de ahorro y vivienda) tan trascendental a los intereses económicos

de los asociados. Estas consideraciones se desprenden de los objetos y peticiones de quienes han tenido oportunidad de intervenir en esta controversia y que han quedado vertidas en la parte motiva. Por las razones expuestas el Consejo de Estado por medio de la Sección Cuarta de su Sala de Contencioso, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, Falla: Es nula la Circular número DB 002 del 4 de enero de 1984 de la Superintendencia Bancaria. Copíese, publíquese, notifíquese, archívese el expediente y cúmplase. La anterior providencia fue considerada y aprobada en la sesión de la fecha.

JAIME ABELLA ZARATE, HERNAN GUILLERMO ALDANA DUQUE,

POLICARPO CASTILLO DAVILA, CARMELO MARTINEZ CONN

JORGE A. TORRADO TORRADO, SECRETARIO