CE-SEC4-393-1986-09-19

NOMBRE COMERCIAL Y PUBLICIDAD DE LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS -

(Revocación de suspensión provisional) Revócase la suspensión provisional ordenada en el numeral 5º de la parte resolutiva del auto de 16 de julio de 1986 y confírmame las demás partes de la misma providencia. NUMERAL 5º DEL AUTO DE 16 DE JULIO DE 1986. Dice: "Se suspende provisionalmente el artículo 1º de la Resolución número 5007 de 18 de septiembre de 1985, en cuanto aprobó el artículo 2° de la Reforma Estatutaria que dice: "La denominación de la sociedad es Banco de Crédito y Comercio de Colombia". "Y el artículo 3º que dice: "Disponer que la utilización que el Banco interesado haga del nombre que se autoriza por la presente resolución para cualquier propósito, se someta a las condiciones que el Banco indicó en el oficio número 5226".

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA Consejero ponente: JAIME ABELLA ZARATE Bogotá, D. E., diecinueve (19) de septiembre (09) de mil novecientos ochenta y seis (1986)

Radicación número:

Actor: BANCO DE CRÉDITO

Demandado: Referencia: Expediente Nº 0483. Autoridades nacionales. Recurso de Súplica.

Contra el auto del 16 de julio de 1986 (fol. 200) mediante el cual el Consejero conductor de este proceso, Doctor Carmelo Martínez Conn, admitió la demanda y decretó la suspensión provisional de dos partes de la acusada Resolución 5007 de

septiembre 18 de 1983 de la Superintendencia Bancaria, se interpuso el recurso de Súplica por parte de la apoderada judicial de la citada entidad, en escrito que corre a folios 211 a 221 y también por parte del apoderado judicial del Banco de Crédito y Comercio de Colombia según estudio que obra a folios 228 a 307. Por otra parte, el apoderado del actor, o sea, el Banco de Crédito en escrito del 28 de agosto (fols. 309 a 326) refuta los argumentos de los recurrentes y defiende el auto impugnado. La orden de suspensión provisional recayó sobre el artículo primero de la citada resolución, en cuanto aprobó el artículo 2º de la reforma de estatutos del Banco Mercantil que dice: "La denominación de la sociedad es Banco de Crédito y Comercio de Colombia". Y el artículo tercero de la resolución, que dice: 'Disponer que la utilización que el Banco interesado haga del nombre que se autoriza por la presente resolución, para cualquier propósito, se someta a las condiciones que el Banco indicó en el oficio número 5626". Los dos impugnadores de la providencia de Sala Unitaria coinciden en los siguientes argumentos centrales, aunque con variación que impone el propio estilo y cuya esencia este Despacho espera no desvirtuar en el siguiente resumen: 1º Falta de Jurisdicción. Si se considera que el fondo de la cuestión planteada es un problema sobre el derecho a usar un determinado nombre comercial, se trata del evento precisamente contemplado por el artículo 609 del Código de Comercio que atribuye a la jurisdicción ordinaria y mediante proceso abreviado establecido en el Código de Procedimiento Civil, el conocimiento de la reclamación del

perjudicado por el uso de un nombre comercial, para impedir tal uso y reclamar indemnización de perjuicios. El "caso contencioso", caracterizado por la naturaleza del derecho, que se presente como fundamento de la pretensión, no es otro aquí que el hacer valer frente a otro establecimiento bancario el uso de un nombre sobre el cual se considera titular con mejor derecho y no hay materia de naturaleza contenciosa que corresponda juzgar a la jurisdicción especial de lo contencioso administrativo. El artículo 82 del C.C.A., que delimita el ámbito de la jurisdicción especial y el artículo 609 del Código de Comercio que adscribe a la ordinaria esta clase de controversias, indican que no ha debido aceptarse la demanda y, al contrario rechazarse in límine como lo establece el artículo 143 del C.C.A. 2º Falta de los presupuestos del artículo 152. Recuerdan los impugnadores la muy profusa jurisprudencia de esta Corporación relativa al carácter excepcional que tiene la figura de la suspensión provisional y su consecuencia, criterio restrictivo en su interpretación y de cautela en su aplicación. Recuerdan igualmente, que los principales presupuestos que justifican la medida excepcional de la suspensión, es la existencia flagrante y manifiesta de una violación de norma superior y la comprobación sumaria del perjuicio, cuando se trata de acción de restablecimiento del derecho, como en este caso, para afirmar que ninguno de estos presupuestos se dio a cabalidad. Hacen el repaso de las normas que se citaron como violadas para concluir que de

ninguna de ellas se infiere la característica violación directa, a saber: de la Constitución Nacional los artículos 16 y 30, del Código de Comercio los artículos 603, 35 y 47 del Decreto 01 de 1984 (C.C.A.) los incisos 7º y 8º del artículo 3º, el artículo 14 y 46. Sostienen que no puede haber violación directa, sino a lo sumo, indirecta de los artículos 16 y 30 de la Constitución, lo cual no sirve de apoyo a la suspensión provisional. Con relación a los artículos 603 y 607 del Código de Comercio relativos a derechos sobre el nombre comercial, se estima haber omitido el artículo 609 que es de igual jerarquía normativa y que por remitir a la jurisdicción ordinaria los conflictos sobre nombres, no hacía ostensible la violación de los primeros, sino por lo menos, dudosa. Y en cuanto a lo relativo al artículo 35 del estatuto comercial que se refiere a las funciones de las Cámaras de Comercio, se objeta que no se indagó si las mismas le correspondían a la Superintendencia para precisar el concepto de violación directa y que el artículo 47 regula aspectos que en nada se relacionan con las funciones de la Superintendencia cuando aprueba estatutos sociales. Las normas consideradas como violadas del Decreto 01 de 1984, relativas a los principios orientadores de la actividad administrativa y a la citación y notificación de los afectados por ella, se considera que en ningún momento fueron violadas, sin despejar previamente si prevalecen los principios generales sobre las normas especiales de procedimiento gubernativo a las cuales está sometida la

Superintendencia y el saneamiento de cualquier defecto de citación a la entidad afectada, por razón de haber interpuesto recurso de reposición contra la Resolución 5007, surtiéndose así una notificación por conducta concluyente que autoriza el mismo Decreto 01 en su artículo 48. 3o Irregularidades procesales. El apoderado del Banco de Crédito y Comercio de Colombia agrega un motivo más para solicitar la invalidez del auto admisorio que radica en las siguientes irregularidades procesales: que la suspensión provisional se dictó fuera de tiempo porque ha debido hacerse en el auto del 21 de abril (que se limitó a aceptar la demanda) y en que la revocación de este auto al decretarla el juez sin haber sido solicitada por el recurrente, incurrió en un "proceder antiprocesal", pues carecía de facultad para ello. Opuesto a la anterior posición de los impugnadores, el señor apoderado de la parte actora en este proceso además de refutarlos, defiende el sentido del auto del 16 de julio, en resumen, así: En primer término critica el cambio de orientación de los argumentos de la Superintendencia, la cual en la etapa gubernativa descartó la posibilidad de confusión de los nombres de los dos bancos, en tanto que en la contenciosa alega que el problema no pertenece al Derecho Administrativo. Ante el argumento de la falta de jurisdicción, el señor apoderado aclara no ignorar la acción que le corresponde por la jurisdicción ordinaria con base en el artículo 609 del Código de Comercio, pero también se considera titular de la acción contenciosa, "como administrado contra la autoridad que, en cumplimiento de una

función administrativa, vulnera o desconoce sus derechos causándole un perjuicio". Afirma la coexistencia de las dos acciones, sin que sean excluyentes ni alternativas, diferenciadas por las distintas pretensiones en una y en otra, y por la distinción de los sujetos legitimados en causa por pasiva, en la contenciosoadministrativa la Nación y en la ordinaria, solamente el usurpador del nombre comercial disputado. Negar la posibilidad de la intervención de ésta jurisdicción equivaldría a abstraer del control actos típicamente administrativos, proferidos por un ente de igual naturaleza. Critica a los impugnadores de la orden de suspensión por tratar de desenfocar el debate sobre el uso de un nombre comercial, cuando de lo que aquí se trata es de impugnar la aprobación administrativa del cambio de nombre del Banco Mercantil, aprobación en la cual la Superintendencia infringió las normas constitucionales y legales que está obligada a respetar y hacer respetar como autoridad encargada de proteger la vida, honra y bienes de todas las personas y de garantizar la propiedad privada y los derechos adquiridos con justo título. A la Superintendencia Bancaria le corresponde llevar el registro público de comercio de las entidades sometidas a su inspección y control como lo estatuyen el ordinal b) del artículo 1º del Decreto Ley 125 de 1976 y el ordinal f) del artículo 1º del Decreto Legislativo 975 de 1950 y estando enterada como lo estaba de la situación conflictiva entre los bancos, al efectuar el registro violó los artículos 603 y 607 del Código de Comercio que deducen la adquisición de los derechos sobre el nombre comercial de su uso y prohiben a terceros el empleo de uno igual o similar

dentro del mismo ramo de negocios. No se puede desviar el proceso hacia la discusión de los aspectos márcanos del problema en lo cual han puesto especial énfasis los impugnadores, cuando de lo que se trata es de debatir la ilegalidad de una parte de un acto administrativo que aprobó una reforma de estatutos y, en este campo, renueva la crítica a la actuación de la Superintendencia para sustentar la anuabilidad. Sobre la base de que el artículo 152 del C.C.A., permite la suspensión provisional, en el caso de la acción de restablecimiento del derecho, aún frente al perjuicio eventual cuando obliga probar sumariamente no sólo el perjuicio que sufre, sino que "podría sufrir el actor", minimiza los ataques a las probanzas aportadas sobre las confusiones de correspondencia, documentos bancarios y aún oficiales emanados de la propia Superintendencia, con los cuales puso en evidencia no sólo los perjuicios actuales sino los eventuales, que se derivarían de la confusión de nombres. Sobre las irregularidades procesales el actor observa que el Código no establece una exigencia cronológica sino procesal (art. 154) y que el primer auto que admitió la demanda nunca quedó en firme, precisamente porque contra él se interpuso recurso de reposición, no habiendo precluído dicha etapa procesal.

I. LA JURISDICCIÓN COMO ELEMENTO BÁSICO DEL PROCESO A nadie escapa la importancia de establecer y definir al comienzo de un proceso judicial el factor de la "jurisdicción". Diversas razones así lo indican: En primer lugar porque constituye uno de los elementos esenciales para la existencia misma

del proceso y el establecimiento de la relación jurídico procesal; en segundo lugar, porque en él se sustenta toda la actuación del juez y, para abundar, sin él, el proceso concluye en un mal llamado fallo inhibitorio, porque no es fallo. De ahí que a pesar de los escasos y aún equívocos elementos de juicio que a veces se presentan al momento de iniciar el proceso, es aspecto que debe examinarse con cuidado al aceptar la demanda, para evitar los generales perjuicios causados de poner en movimiento el aparto jurisdiccional sin resultado de fondo. Este elemento está inserto dentro de los requisitos de la demanda cuando el artículo 137 del C.C.A., ordena que "toda demanda ante la jurisdicción administrativa deberá dirigirse al Tribunal competente", pues éste no es otro que aquél que señala la ley como facultado para ejercer la jurisdicción que le corresponde a la República, ya que, en últimas, la competencia viene a ser el ejercicio de la jurisdicción de manera concreta, al decir de Hernando Morales Molina. Pero el rechazo in límine autorizado por el artículo 143 del Decreto 01 de 1984 "en caso de falta de jurisdicción" y que propugna una de las partes, sólo es dable cuando se manifiesta la falta. Sabido es que, en principio, toda la actividad administrativa está sujeta al control jurisdiccional y que aquella se cumple mediante actos o hechos y que son actos administrativos las conductas y abstenciones capaces de producir efectos jurídicos, al tenor de los conceptos plasmados en los dos primeros incisos del artículo 83 del citado Decreto 01. Sabido es también, que la jurisdicción de lo Contencioso Administrativo está

instituida para juzgar las controversias originadas en actos y hechos de las entidades públicas y de las privadas cuando cumplen funciones públicas según el artículo 82. En el caso sub júdice, desde el aspecto estrictamente formal o aparente, no hay duda de que la controversia corresponde dirimirla a esta jurisdicción puesto que recae sobre un acto típicamente administrativo, materializado en un escrito que fue objeto de controversia ante el Gobierno y expedido por una entidad administrativa en ejercicio de sus funciones y con el evidente propósito de producir efectos jurídicos. Todas estas son manifiestas características de la Resolución 5007 de 1985, expedida por la Superintendencia Bancaria que no pueden desconocerse. Con relación al contenido del acto y su posible control jurisdiccional, no puede analizarse en forma aislada sino en estrecha conexión con la pretensión expresada en la demanda. Lo primero implicaría, como afirman los impugnadores, una materia ajena a esta jurisdicción como es lo relativo a los derechos que surgen del uso del nombre comercial y la protección que le confiere la ley al titular, en tanto que relacionándolo con las pretensiones de la demanda, el enfoque del problema es diferente, puesto que según aquellas se trataría de juzgar si la actuación del organismo estatal estuvo o no arreglada a la ley en cuanto al aprobar la reforma parcial de los estatutos sociales, autorizó el cambio de la razón social con fundamento legal. Mirada en esta forma la demanda, puede precisarse que no se trata de una disputa sólo en el campo del derecho sobre propiedad industrial, sino de control sobre la legalidad de la autorización impartida por la

Superintendencia, juzgada no sólo desde el punto de vista de sus facultades, sino del conjunto de normas que influyen en toda la situación. Por lo demás, como formalmente la demanda reúne los otros requisitos del artículo 135, incluido el factor de competencia, mal podía rechazarse in límine.

II. PRESUPUESTOS DE LA SUSPENSIÓN PROVISIONAL Considera la Sala innecesario reproducir la abundante y elaborada jurisprudencia sobre la figura de la suspensión provisional y para los efectos de esta providencia, resalta algunos rasgos característicos, así: Que la violación de la norma superior sea manifiesta, como lo exige el artículo 152 del C.C.A., implica que sea suficiente para establecer una sencilla comparación del acto con la norma, sin requerir mayor análisis ni lucubraciones complicadas.

De esa misma característica nace que la violación deba ser "directa", lo cual no se da generalmente al hacer la confrontación con las normas de la Constitución Nacional, puesto que éstas necesitan desarrollo legal y reglamentario. No sólo excepcional, sino muy raro sería el acto que pueda calificarse, con propiedad, como violador directo de la Constitución. Puede serlo indirectamente pero entonces la violación deja de ser manifiesta y no sirve de soporte de la suspensión. Los actos administrativos gozan de una presunción de legalidad y si la Constitución autoriza la suspensión de sus efectos, es solamente cuando resalta de manera ostensible la disconformidad con las normas superiores. El nuevo Código amplió la aplicabilidad de la suspensión cuando en acciones distintas a la de nulidad, como en el caso presente, se establece, aunque sea en

forma sumaria, el perjuicio que produce el acto acusado. También es cierto que el nuevo Código contempla no solamente el perjuicio actual, sino el eventual que puede sufrir en el futuro, figura que requiere el máximo de cautela por su carácter excepcional. La confrontación que se hizo en el auto suplicado, se aparta de algunas de las características anteriormente expuestas, razón por la cual la sección no compartirá la orden de suspensión provisional. En efecto, no era procedente fundarse en la violación de los artículos 16 y 30 de la Constitución Nacional respecto a los cuales no se da directamente. Tampoco resultaban en forma directa aplicables al caso los artículos 35 y 47 del Código de Comercio, el primero relativo a las Cámaras de Comercio, sin haber hecho la correlativa relación con las funciones del Superintendente y tampoco la había en una forma indirecta de los artículos 603 y 607 del mismo Código de Comercio, sin entrar a examinar el contenido de sus mandatos (derechos sobre un nombre comercial y prohibición a terceros para usarlo) y la incidencia en la determinación administrativa de aprobación de estatutos que incluye un nombre comercial que está o puede estar en disputa entre particulares. Es decir, la violación de estos artículos no surge en forma directa y ostensible, sino eventualmente luego de un análisis complejo. La violación a los artículos del Decreto 01 de 1984, relativos a los principios orientadores, citación a terceros y publicidad (arts. 3º, 14 y 46), en realidad desapareció, si la había, por el hecho de haber intervenido el Banco afectado al interponer recurso de reposición en la vía gubernativa, contra la providencia,

estructurando así una notificación por conducta concluyente. Las consideraciones anteriores atañen principalmente con la orden de suspender la aprobación del cambio de razón social que es el punto neurálgico del debate. Sobre la suspensión del artículo tercero de la resolución, lo que se deduce del expediente es que a simple vista, hasta el momento, no es posible comprender sus alcances y por ende la violación manifiesta, de normas que no están precisadas. Tal artículo dispone, en resumen, que la utilización del nuevo nombre adoptado por el banco en la reforma estatutaria que se aprueba, se someterá "a las condiciones que el banco indicó en el oficio 5626". Ni oficio, ni condiciones se conocen, lo cual puede ser criticable pero, en principio, no se observa que viole en forma directa normas que aún se desconocen.

III. IRREGULARIDADES PROCESALES La existencia de los defectos de procedimientos anotados por uno de los libelistas, no alcanzan a tener la jerarquía de causales de nulidad ni son motivos suficientes para invalidar la actuación, porque hasta el momento no ha concluido la etapa de la admisión de la demanda hay autos que por su firmeza hubiesen precluído alguna etapa.

Basta observar que apenas con esta providencia quedará en firme la aceptación de la demanda. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, RESUELVE: REVOCASE la suspensión provisional ordenada en el numeral 5º de la parte resolutiva del auto del 16 de julio de 1986 y confírmense las demás partes de la

misma providencia. Cópiese, notifíquese y cúmplase. (La presente providencia fue discutida y aprobada en Sala de la Sección de la fecha).

HERNÁN GUILLERMO ALDANA DUQUE, PRESIDENTE; JAIME ABELLA

ZARATE