CE-SEC4-396-1987-03-30

DESENCAJE BANCARIO – Sanciones. Bases para liquidarlo / ENCAJE REQUERIDO Y ENCAJE COMPUTABLE – Comparación. Resultados /

ENCAJE COMPUTABLE Y ENCAJE CONGELADO – Definición

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION CUARTA Consejero ponente: JAIME ABELLA ZARATE Bogotá, D. E., treinta (30) de marzo (03) de mil novecientos ochenta y siete (1987)

Radicación número:

Actor: BANCO DE OCCIDENTE S. A

Demandado: Referencia: AUTORIDADES NACIONALES Una vez reconstruido el expediente por los trámites del Decreto 3825 de 1985, procede la Sala a resolver la demanda "de nulidad y plena jurisdicción contra las Resoluciones 3342, 3343 y 5768, proferidas por la Superintendencia Bancaria el 30 de junio de 1980 las dos primeras y el 7 de noviembre de 1980 la última" según expone la demandante en su escrito del 3 de julio de 1981.

Mediante dichas providencias la Superintendencia Bancaria impuso al demandante Banco de Occidente sanciones autorizadas por la Resolución 65 del 79, de la Junta Monetaria por haber incurrido en situaciones de desencaje en los meses de abril y marzo de 1980. El recurso de reposición contra las respectivas Resoluciones 3342 y 3343 del 30 de junio fue resuelto en forma adversa por la Superintendencia, mediante la Resolución 5768 del 7 de noviembre de 1980 que cerró la etapa gubernativa. El señor Fiscal Tercero se abstuvo de opinar la complejidad del tema e insinuó el

nombramiento de dos peritos abogados contadores especialistas en el ramo bancario. En resumen la impugnación se basa en considerar equivocada la base para el cálculo del encaje a que estaba obligado el Banco según la Resolución número 8 del 30 de enero de 1980, expedida por la Junta Monetaria mediante la cual principalmente puso fin o descongeló el encaje marginal del 100% sobre aumento de los depósitos que había decretado en enero de 1977 (Resolución número 2). Considera la demandante violados en especial los incisos segundo de los artículos 1º y 3º de la Resolución 8 de 1980, por cuanto para llegar a la cifra de disponible o computable suman los recursos propios computados como disponibilidad del encaje de acuerdo con las Resoluciones 2 de 1977 y 9 de 1978, con la cifra de inversión forzosa en títulos de la Caja Agraria que deberá demostrarse, no en el balance de 31 de enero de 1980, sino en el de febrero, pues la inversión sólo podía hacerse a partir del 20 de febrero según la reglamentación de la propia Superintendencia.

Dice la apoderada: "En la anterior interpretación la Superintendencia Bancaria, viola lo dispuesto por el inciso segundo del artículo 3º de la Resolución número 8 de 1980, de la Junta Monetaria, por cuanto admite como congelado disponible, inversiones de la Ley 90, generado a partir del 20 de febrero, que son aquellas que al tenor de la norma citada, ya no serán computables para tales fines".

Concluye que conforme a las instrucciones de la Superintendencia en su Circular DAB-024 de 1980, la disponibilidad del Banco (la relativa a las Resoluciones 2 de 1977 y 9 de 1978 y la inversión forzosa de la Ley 90 de 1948) se limita al saldo demostrado en enero 31 de 1980 que según el balance (Columna 8, anexo 7-A) es la cantidad de $ 187.867.000, y no la suma de $ 147.212.000, que tomó la Superintendencia en las Resoluciones acusadas. De lo anterior deduce la actora consecuencial violación al Decreto 2206 de 1963 (art. 3º) y de la Ley 7º de 1973, que asignan a la Junta Monetaria la competencia para regular la materia de los encajes bancarios y como conclusión, los artículos 20, 63 y 120-15 de la Constitución por invadir el Superintendente competencias ajenas. A su turno la representante judicial de la Superintendencia en memorial (fls. 93 a 100), en el cual analiza en forma pormenorizada la situación planteada, refuta a la demandante, en resumen, por tomar una base equivocada y además por incurrir en una confusión conceptual y numérica entre el requerido, monto vigente desde el 1º del mes calendario, y la inversión, exigible únicamente a partir del 20 también de cada mes. Esta última puede llegar a ser igual o superior que el requerido, como le sucedió al Banco reclamante, pero "no obstante, pese a que la inversión resulte superior que al requerido, para efectos del computable (parte del encaje), sólo puede tomarse

en cuenta el monto legalmente exigido, desechando el excedente de inversión". Informa que en el proceso de la referencia, éste fue el único Banco que dio la personal interpretación a la Resolución número 8 de 1980 y que no habiendo incurrido la Superintendencia en violación de ella, tampoco son válidos los cargos de violación indirecta a las normas superiores con el Decreto 2206 de 1963, Ley 7º de 1973 y la Constitución Nacional.

Consideraciones: Los actos acusados están enmarcados dentro de la normatividad relativa al señalamiento de los encajes bancarios que corresponde a la Junta Monetaria por competencia asignada por el Decreto extraordinario 2206 de 1963 y la Ley 7º de 1973 y la vigilancia de su cumplimiento en sus fases de control y sanción, que corresponden al Superintendente Bancario por orden de la Ley 45 de 1923 y las demás que con posterioridad la han adicionado.

Para los fines de este proceso, se destaca que en desarrollo de sus funciones relativas a la política monetaria, la Junta a finales de la década de los años setenta y con el objeto de frenar la monetización de las reservas originadas en la bonanza cafetera, decretó el encaje marginal del 100% sobre el incremento de depósitos y exigibilidades a la vista y antes de 30 días a partir del 31 de enero de 1977, medida que al perder su conveniencia y haberse convertido en fuente de graves distorsiones del sistema financiero, fue desmontada justamente a los tres años, mediante la Resolución número 8 del 30 de enero de 1980 cuyo texto e

instrucciones para su publicación divulgó la Superintendencia mediante la Circular Externa DAB-024 de 1980 (febrero 8). De la primera (Resolución 8 de 1980), se destacan los artículos 1º y 3º, ya que la demanda se funda en considerar violados los incisos segundo: Resolución número 8 de 1980 (enero 30) Junta Monetaria Artículo 1º "El encaje marginal del 100% aplicable a los aumentos de los depósitos de los establecimientos bancarios sobre el nivel registrado al cierre de operaciones el día 31 de enero de 1977, de que trata el artículo 1º de la Resolución 2 de 1977, se limitará al requerido que registre cada entidad el día 31 de enero de 1980. "El monto global de los recursos propios de los bancos computado como disponibilidad del encaje que se limita en este artículo, se podrá seguir utilizando para el redescuento de las operaciones de crédito de que tratan los artículos 3º de la Resolución 2 de 1977 y 2º de la Resolución 9 de 1978". Artículo 3º "Mientras permanezca congelado el encaje marginal, la inversión forzosa a que se refiere la Ley 21 de 1963 se aplicará sobre el incremento de exigibilidades al cierre, de operaciones de los bancos el día 31 de enero de 1980". "La inversión forzosa a que se refiere la Ley 90 de 1948, continuará demostrándose sobre los niveles requeridos en el balance mensual de los establecimientos bancarios. La inversión forzosa adicional que se genere a partir del 1º de febrero de 1980, no será computable como disponibilidad del encaje

marginal que se limita en el artículo 1º de esta Resolución". Por su parte, la Superintendencia precisó algunos de los aspectos prácticos sobre la forma de aplicar lo anterior con los siguientes apartes que se extractan de la Circular DAB-024 de febrero 8 de 1980: "Según lo estipula el artículo 1º, el encaje marginal del 100% sobre los aumentos de los depósitos con relación al 31 de enero de 1977, se limita al saldo requerido el 31 de enero de 1980, registrado en la primera columna del anexo número 7. Para efectos de establecer a partir del 1º de febrero las exigibilidades no sujetas a marginal, se tendrá en cuenta uno de los procedimientos que a continuación se detalla; según el comportamiento de cada uno de los grupos que de acuerdo con la Circular 77 de 1977, conforman el marginal. "Primer caso (Incremento de los tres grupos con relación a enero 31 de 1980). .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. "Segundo caso (Disminución de uno de los tres grupos con relación a enero 31 de 1980). .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. "Tercer caso (La disminución de dos grupos con relación a enero 31 de 1980, sin que el monto presente un nivel inferior a esta fecha). .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. ..

"Cuarto caso (Disminución de los tres grupos con relación a enero 31 de 1980, por baja de uno o varios de ellos). .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. "A partir del 1º de febrero la primera columna del anexo 7 sólo se utilizará cuando se presente el 4º caso. Por lo demás, las exigibilidades seguirán anotándose por su total diario, en la forma acostumbrada... "III. En cuanto a las inversiones obligatorias, se cumplirán así: Ley 90 de 1948: Sobre el requerido originado en las exigibilidades contabilizadas en el balance del mes anterior. Ley 21 de 1963: Tal como lo dispone el artículo 3º, esta inversión sólo se ajustará, mientras permanezca congelado el encaje marginal, por la diferencia originada en el incremento de los depósitos en los meses de enero, abril, julio y octubre con relación a los anotados en enero 31 de 1980". A título informativo y para una mejor comprensión del caso que es eminentemente especializado, se menciona a continuación el significado técnico de algunos vocablos usuales en esta materia, a saber: El encaje requerido o simplemente requerido se obtiene de aplicar el porcentaje de encaje legal a los depósitos y exigibilidades, convirtiendo así en cifras absolutas la expresión en términos porcentuales, que generalmente da la respectiva norma. El computable corresponde a la forma como debe estar representado o invertido el encaje requerido que principalmente puede serlo en efectivo en caja, en depósitos

en el Banco de la República y en las inversiones taxativamente señaladas como son, entre otras, los bonos de Deuda Pública de la Ley 21 de 1963 y los bonos Agrarios de la Ley 90 de 1948 a que alude la Resolución de 1980. Las inversiones de encaje o "sutitutivas de encaje" son obligatorias cuando corresponden a la sección o ahorros o bonos del Pondo de Garantías, las demás son voluntarias. La posición de encaje se determina mediante la comparación del encaje requerido con el computable. Al comparar la suma total que el banco no debe colocar (requerido) con lo que efectivamente congela (computable) se obtiene un resultado que puede ser igual o menor que el "computable" casos en los cuales no hay objeción legal alguna porque son las situaciones de equilibrio o de sobre encaje que significan que el banco congeló más dinero del que estaba obligado a reservar. Pero cuando el requerido es mayor que el "computable", significa que no congeló la totalidad de los recursos que estaba obligado a mantener en especies computables, o sea, que realizó colocaciones más allá de lo permitido después de deducir el encaje requerido y se produce así, la posición negativa, o de desencaje que sanciona la ley por intermedio de la Superintendencia Bancaria. Sobre el contenido de la Resolución 8 de 1980, entiende esta Sala, entre otras cosas, lo siguiente: El primer inciso del artículo 1º puso fin al encaje marginal del 100% establecido en el año de 1977 y para desmontarlo se dispuso una congelación del mismo, o como lo indica la norma, "se limitará al requerido que registre cada entidad al día 31 de enero de 1980".

El punto principal de discrepancia radica en la interpretación sobre lo que debe entenderse por "el requerido registrado a 31 de enero de 1980". Para la demandante éste era simplemente la cifra consignada en la columna 8 del anexo 7-A (Aumento recursos propios por redescuentos) que registró la cifra de $ 187.867.000, como componente del grupo de las "especies computables". Para la Superintendencia este rubro es calculado en $ 147.212.000, como resultado de la aplicación de sus propias instrucciones impartidas no sólo en la Circular DAB-024 de 1980 sino desde antes en la DAB-56 de 1980 conforme a las cuales se computaban en este aparte los redescuentos en las líneas citadas en la Circular 24 más los bonos de Prenda, y Descongelación Inversión Ley 90 de 1948 por corresponder a conceptos previstos en las Resoluciones 2 de 1977, 9 y 11 de 1978 vigentes. Sobre este particular la Circular DAB 024 que como acto administrativo de carácter general no ha sido impugnado ni criticado por la demandante, dio la siguiente instrucción: "En lo referente al anexo 7-A, se procederá de la siguiente manera: "Columna número 4. Con la derogatoria del literal b) del artículo 11 de la Resolución 50 de 1974, se suprime a partir del 1º de febrero del año en curso, esta disponibilidad. "En consecuencia, esta columna no se volverá a utilizar. "Columna número 8. Disponibilidad de esta columna se limita al saldo demostrado en enero 31 de 1980 y podrá conformarse de la siguiente manera: "a) Según lo señala el artículo 3º, por el incremento en la inversión de que trata la

Ley 90 de 1948, según diferencia del requerido entre enero 31 de 1977 y enero 31 de 1980; "b) Recursos propios aportados en el redescuento de bonos de Prenda y en créditos descontados con cargo a las siguientes líneas: "Fondo Financiero Agropecuario. Fondo Financiero Industrial. "Fondo de Promoción de Exportaciones. Fondo de Desarrollo Eléctrico. "Fondo de Desarrollo Urbano". En cuanto a la base misma y concretamente respecto al cómputo de los recursos propios y de Ley 90 de 1948, este Despacho encuentra ajustadas a las normas reglamentarias la explicación dada por la Superintendencia en el sentido de que se establecen en forma independiente para obtener un todo que es el "congelado" (columna 8) y que se determina así: —La columna 8 está conformada por los recursos propios en créditos redescontables con cargo a las líneas de FFI, bonos de Prenda, Fondo D. U., Proexpo, FFA, F. Des. Eléctrico y "descongelación inversión Ley 90 de 1948". Este computable se acepta hasta la suma registrada como disponible del marginal en 31 de enero de 1980. —En cuanto a la inversión de Ley 90 de 1948, corresponde a la diferencia de requeridos entre enero 31 de 1977 (cuando se estableció) y enero 31 de 1980 (cuando se congeló). Aplicadas estas bases a las cifras concretas, se obtiene el resultado, así: Enero 31 de 1977 (requerido Ley 90).........................………………….. 103.290 Enero 31 de 1980, requerido:

4.429.659 X 5%............................................................................... -221.480 Total requerido "congelado".......................................………………….. 118.190

Se llega así al global de: Recursos propios que suman.....................................…………………... 22.022 más Ley 90 (según la anterior demostración) ……………………………. 118.190

Total recursos propios y Ley 90 de 1948…………………………………. 147,212 Esta fue la base que tomó la Superintendencia, como requerido al 31 de enero de 1980 y que la Sala encuentra correcta. Finalmente, es necesario discurrir sobre el significado de los incisos segundo de los artículos 1º y 3: que según la actora, fueron violados. Como puede verse en el texto ya transcrito en esta misma providencia, el inciso del primer artículo significa que para efectos del redescuento de las operaciones de crédito de que tratan las Resoluciones 2 de 1977 y 9 de 1978, se podía seguir utilizando el monto de los recursos propios computado como "disponibilidad de encaje", Esta disposición es aclaratoria sobre la no interferencia de la medida adoptada de congelación, en las futuras operaciones de redescuento con el Banco de la República, pero que no influía directamente en el tema de la forma de cómputo del encaje para efectos sancionatorios, ni para determinar el requerido a enero 31 de 1980. El artículo 3º adoptó disposiciones sobre las bases para calcular inversiones forzosas en bonos de deuda pública de la Ley 21 de 1963 como consecuencia de la congelación del encaje marginal, a fin de que pudieran hacerse en el futuro solamente sobre el incremento de las exigibilidades, o sea, sobre los aumentos

generados después del 31 dé enero de 1980. Y el segundo inciso —indicado como violado por la actora—, adoptó un mecanismo similar y paralelo al de los bonos de la Ley 21, pero con relación a los bonos de la Ley 90 del 48, aclarando que las nuevas inversiones no se computarían como disponibilidad del encaje marginal que quedó limitado. No fijó ningún correctivo, como en el caso de los bonos de deuda pública, con lo cual dejó operar libremente la inversión adicional que resultaba de la liberación de depósitos, causada por la congelación del encaje marginal, pero respecto a este mismo aumento de la inversión, dispuso la norma que no se computaría como disponibilidad del mismo encaje marginal congelado a 31 de enero según el artículo 1º. Los incisos mencionados contienen precisiones y correctivos a algunas posibles consecuencias derivadas de la congelación del encaje marginal del 100%, la primera relativa a las operaciones de redescuento y la segunda para el cómputo del encaje, pero para el futuro, no para determinar el requerido al 31 de enero de 1980, que como es obvio, su determinación debía hacerse por los procedimientos indicados en las Resoluciones de la Junta y Circulares de la Superintendencia vigentes en ese momento, como ya quedó explicado. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, Falla: No se accede a las súplicas de la demanda. Copíese, notifíquese y cúmplase.

(La presente providencia se discutió y aprobó en la sesión de Sala de la fecha).

JAIME ABELLA ZARATE, PRESIDENTE; HERNAN GUILLERMO ALDANA

DUQUE, POLICARPO CASTILLO DAVILA, CARMELO MARTINEZ CONN

JORGE A. TORRADO TORRADO, SECRETARIO