CE-SEC4-403-EXP1987-N0065

SENTENCIA DE INEXEQUIBILIDAD – Efectos / ENCAJE – Definición / ENCAJE LEGAL DE LOS ESTABLECIMIENTOS BANCARIOS – Regulación / DESENCAJE / LOS ENCAJES NO SON PENAS - Se les aplica el principio de la ley posterior / DECRETOS DEL GOBIERNO DICTADOS CON BASE EN

NORMA DECLARADA INEXEQUIBLE. Consecuencias / SENTENCIAS DE

NULIDAD – Efecto

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION CUARTA Consejero ponente: JAIME ABELLA ZARATE Bogotá, D. E., tres (03) de abril (04) de mil novecientos ochenta y siete. (1987) Radicación número: 0065

Actor: BANCO CENTRAL HIPOTECARIO

Demandado: REFERENCIA: AUTORIDADES NACIONALES. FALLO El Banco Central Hipotecario —BCH—, por medio de apoderado legalmente constituido, ha demandado ante esta Corporación la nulidad de las Resoluciones 1097 de marzo 4 de 1982, 1630 de abril 5 de 1982 y 4778, 4779 ambas de agosto 30 del mismo año; por las primeras la Superintendencia Bancaria impuso sanciones pecuniarias a la Sección de Ahorro y Vivienda del Banco por defectos de encaje en los meses de diciembre del 81 y enero del 82, y por las últimas se resuelvan los respectivos recursos de reposición que promovió en su oportunidad el apoderado del Banco demandante.

PETITUM: Solicita la nulidad de los actos acusados y como restablecimiento del derecho pide

que se declare que no existe obligación de pagar la sanción impuesta en los actos demandados. O que subsidiariamente se reliquide la sanción teniendo como base un encaje legal del 10% sobre los depósitos en cuenta de ahorro de valor constante en los mencionados meses de diciembre 81 y enero 82, respectivamente. Y, como restablecimiento del derecho que dentro del término previsto en el artículo 121, en el caso que se hayan cancelado las sanciones impuestas, se ordene a la Nación —Ministerio de Hacienda— y Superintendencia Bancaria, a reintegrar al Banco Central Hipotecario el valor de las sumas de dinero pagadas o las pagadas en exceso por dicho concepto.

HECHOS: El señor apoderado del demandante fundamenta la demanda en los siguientes hechos: 1º El Banco actor, presentó durante veinte días del mes de diciembre de 1981, en la Sección de Ahorro y Vivienda, defectos diarios de encaje sobre los depósitos en cuentas de ahorro de valor constante y esta situación persistió durante 19 días del mes de enero de 1982. 2º Los retiros masivos que los ahorradores hicieron en diciembre por razones tributarias y la necesidad del banco de atender las exigencias económicas de los constructores de vivienda para no paralizar obra ni licenciar masivamente a obreros, considera que fueron las causas principales del hecho generador de la sanción. 3º La Superintendencia Bancaria, de acuerdo a lo establecido en los artículos 1º y 3º del Decreto 252 de 1980 y el 7º del Decreto 1298 de 1980, sancionó con multa

a favor del Tesoro Nacional a la Sección de Ahorro y Vivienda del BCH, a través de las Resoluciones impugnadas, calculada al 2.5% mensual sobre el total de defectos liquidados en los días hábiles. 4º Hace un juicioso estudio de los decretos que con base en el numeral 14 del artículo 120 de la Constitución Nacional o en el literal i) del artículo 63 del Acto legislativo 1 de 1979, vigente cada uno en su oportunidad, expidió el Presidente de la República entre el período comprendido entre agosto del 74 y marzo del 82, que regularon las obligaciones de las corporaciones de ahorro en materia de encajes.

El análisis comprende: La fecha de expedición, las facultades invocadas, actividad y ente regulado, las bases y el porcentaje y el procedimiento fijado en cada precepto.

CONCEPTO DE LA VIOLACION: De manera muy sintética pueden presentarse los conceptos sustanciales de la violación en que funda sus pretensiones, así: Posible inconstitucionalidad del Decreto 252 de 1980 por haber sido declarada inexequible la norma en la cual tuvo su fundamento; Los decretos del ordinal 14 no pueden imponer penas; por lo tanto la norma en que se basó la Superintendencia Bancaria para sancionar es inconstitucional; Aplicación de favorabilidad ya que un decreto posterior a la comisión de la infracción y a la imposición de la multa rebajó el encaje requerido para las corporaciones y secciones de ahorro y vivienda.

Se amplían los siguientes aspectos, así: 1º Estima que la Superintendencia Bancaria no tenía facultad para sancionar al actor, porque el Decreto 252 de 1980 se expidió con base en las facultades dadas

por el literal i) del artículo 63 del Acto legislativo 1 de 1979 dada al Gobierno Nacional en forma transitoria. Como la Corte declaró inexequible el Acto legislativo 1 de 1979 se concluye, dice el apoderado, que el Decreto 252 por ese hecho desaparece de la vida jurídica. Manifiesta que los reglamentos constitucionales o decretos autónomos expedidos por el Gobierno Nacional, la Constitución Nacional, les reconoce el carácter de obligatorios pero no tienen fuerza de ley; la misma Carta ha consagrado el principio de legalidad del delito y de la pena por lo que el Decreto 252 de 1980 es violatorio de la Constitución Nacional y la sanción es materia que sólo el legislador puede regular. 2º Como el Decreto 252 de 1980 es el fundamento de las Resoluciones acusadas propone la excepción de inconstitucionalidad en el evento de que la demanda de nulidad no haya sido resuelta cuando se falle este negocio. 3º Solicita que en caso de no atenderse la petición de declarar que no existe obligación de cancelar la sanción, se reliquide la multa, aplicando el principio de favorabilidad existente en la ley penal, tomando como base para el encaje el 10% de los depósitos en cuentas de ahorro (establecido por el Decreto 880 de 1982), en lugar del 13% que establezca la normatividad anterior (Decreto 1298 de 1980).

EL PROCESO: El proceso debió reconstruirse por los hechos acaecidos en noviembre de 1985, ejecutoriado el auto que decretó la reconstrucción, por medio del cual se autenticaron los documentos aportados por las partes y no fueron desmentidos o

tachados de falsos por ellas. Se adjuntó fotocopia del alegato que en oportunidad presentó la apoderada de la Superintendencia Bancaria, en la que también trae jurisprudencia del Consejo de Estado, donde se define la naturaleza jurídica de los decretos expedidos con base en el numeral 14 del artículo 120 y se opone a la petición de la reliquidación de la sanción aduciendo que el desconocimiento del principio de favorabilidad, no puede atacar la legalidad de un acto administrativo. El señor Fiscal 3º de la Corporación en su concepto pide que sean despachadas favorablemente las súplicas de la demanda. Analizados los presupuestos de caducidad, representación y no encontrándose causal que invalide lo actuado, la Sala procede a las siguientes CONSIDERACIONES: 1º Se juzga en este proceso, la legalidad de las Resoluciones acusadas que tuvieron como fundamento legal el artículo 7º del Decreto 1298 de 1980, que fue expedido por el Gobierno Nacional con base en las facultades otorgadas por el literal i) del artículo 63 del Acto legislativo número 1 de 1979. El Acto legislativo número 1 de 1979 mediante su artículo 32 derogó el numeral 14 del artículo 120 de la Constitución Nacional y por su artículo 63, en el literal i) dispuso: "Artículo 63. Para artículos transitorios los siguientes: "i) Durante dos años mientras el Congreso dicta las normas generales a que se refiere el numeral 22 del artículo 76 sobre intervención en el Banco Emisor y en las actividades de las personas naturales o jurídicas que tengan por objeto el

manejo o aprovechamiento del ahorro privado, el gobierno podrá ejercer, sin sujeción a ellas, la atribución conferida en el numeral 22 del artículo 120". Mediante sentencia de la Corte en noviembre 3 de 1981, se declaró inexequible el Acto legislativo número 1 de 1979. Se pregunta si por la declaratoria de inexequibilidad, el Decreto 1298 de 1980 pierde vigencia y de consiguiente los actos que se fundamentaron en sus mandatos. La misma tesis sostenida por el señor apoderado pero con relación al Decreto 2461 de 1980 sobre las corporaciones financieras, igualmente dictado en uso de las facultades transitorias otorgadas al Gobierno por el literal i) del artículo 63 del Acto legislativo 1 de 1979, no fue acogida por esta corporación en fallo del 9 de mayo de 1983 —Sección Primera— (Expediente número 3920, con ponencia del Consejero Roberto Suárez Franco, Anales números 477-478, pág. 207 1er. Semestre de 1983). El efecto automático que se pretende dar al fallo del 3 de noviembre de 1981 por medio del cual la Corte Suprema de Justicia declaró inexequible el citado Acto legislativo de 1979, en realidad no es aceptable en razón de los obvios factores limitantes del mismo, como son la propia competencia de la Corte circunscrita por el articulo 214 de la Carta, al pronunciamiento sobre la constitucionalidad del Acto legislativo y no de los Decretos dictados por el Gobierno en desarrollo de sus

prescripciones y al ámbito indicado por la misma demanda que obviamente no podía comprender a estos últimos actos, cuya constitucionalidad compete dirimir al Consejo de Estado. Sobre los efectos del fallo de inexequibilidad, en aquella oportunidad reiteró el Consejo la jurisprudencia tradicional y recogió la expuesta en sentencia del 27 de mayo de 1974 (Ponente, doctor Carlos Galindo Pinilla). En resumen sobre la igual situación, el Consejo expuso: "La Sala comparte las apreciaciones formuladas por el actor en cuanto a que el Presidente de la República gozaba de la competencia necesaria para dictar el acto impugnado, en la época en que lo hizo; comparte igualmente que el efecto de los fallos de inexequibilidad sólo producen efectos hacia el futuro; esta apreciación se acomoda en su integridad a la jurisprudencia reiterada de la Sala. Pero en lo que no está de acuerdo es con la conclusión, cual es la de que, desaparecidas las normas sobre competencia para dictar el acto acusado, éste se torna en nulo por cuanto las normas vigentes a la declaratoria de inexequibilidad no le confieren al Presidente de la República para dictar un acto de tal naturaleza. Para la Sala esta tesis es contraria a la jurisprudencia de la Corporación por cuanto, de aceptarse, implicaría retrotraer los efectos de la inexequibilidad a la fecha de la expedición del acto a fin de considerar que el Presidente de la República no era competente para expedirlo. Realmente, la modificación de la competencia de funcionarios que han cumplido ciertas actuaciones, no puede afectar la validez de estas; sólo se

efectuarán situaciones que se cumplan dentro del nuevo marco de la competencia, determinado por las normas que readquirieron vida jurídica y las que no sufrieron modificación alguna con la expedición y desaparición del Acto legislativo número 1, declarado inexequible. 'Otra cosa es que, por razón de la materia, circunstancia distinta al factor competencia, el estatuto dictado con fundamento en el artículo 63 del Acto legislativo de 1979 choque eventualmente con normas constitucionales vigentes, no afectadas por el Acto legislativo o porque recobraron vigencia por tal declaratoria caso en el cual la norma de inferior jerarquía deberá desaparecer en beneficio de la superior". Se concluye de los anteriores razonamientos que en la época de los hechos que motivaron la sanción que aquí se cuestiona, o sea, en los meses de diciembre de 1981 y enero de 1982, era aplicable el artículo 7º del Decreto 1298 de 1980, en especial en cuanto a los límites del encaje obligatorio para las secciones de ahorro de los bancos y corporaciones de ahorro y vivienda, entre otros, el del 13% sobre los depósitos en cuentas de ahorro de valor constante. 2º Además, es necesario precisar que una vez desaparecidas para el Gobierno las facultades transitorias del literal i) del artículo 63 del Acto legislativo de 1979, en virtud del fallo de inexequibilidad, recobraron vigencia las que en igual sentido, pero sin sujeción a la ley y en forma permanente le otorgaba el numeral 14 del artículo 120 de la Constitución Nacional, con fundamento en el cual expidió el

Decreto 880 del 30 de marzo de 1982. Este último Decreto, con efecto desde el 30 de marzo de 1982, redujo del 13 al 10% el encaje sobre los citados depósitos y derogó el artículo 7º del Decreto 1298 de 1980. Con relación a este último aspecto y para despachar en forma desfavorable la petición subsidiaria sobre "aplicación de la ley penal más favorable" (que planteó inicialmente la empresa y reiteró el señor apoderado), para la Sala es absolutamente claro que una cosa es la base sobre la cual debe calcularse el encaje y otra la sanción que acarrea el hecho de transgredirlo. El encaje, como medida de protección a los depositantes y además quizás como principal instrumento que regula la actividad bancaria, en relación con la circulación monetaria jamás puede calificarse como de naturaleza o índole penal, como en el cual puede obrar en favor del sujeto pasivo el invocado principio de la favorabilidad de la ley posterior. Los encajes no son penas. Simplemente son obligaciones de origen legal y como tales, "las que nacen de la ley se expresan en ella", dispone el artículo 34 de la Ley 57 de 1887. Por tanto, en el tiempo tiene el mismo límite que tiene la ley: Desde su promulgación hasta su derogación, porque la ley nueva no regula situaciones anteriores a ella. 3º Respecto del artículo 3º del Decreto 252 de 1980, que sirvió de base legal a las Resoluciones acusadas, mediante sentencia de noviembre 23 de 1986, esta Corporación lo declaró nulo con fundamento en las siguientes consideraciones

principales: "... Es el caso anular la norma demandada por las razones expuestas en esta providencia, que esencialmente radica en la consideración de que la Constitución reservó al legislador la materia relacionada con el manejo de la moneda. Se hará pronunciamiento de fondo puesto que todo lo relacionado con el encaje legal de las instituciones financieras es atribución de la Junta Monetaria, como lo decidió la honorable Corte Suprema de Justicia en sentencia de 14 de diciembre de 1973 en sede constitucional en la que se declaró exequible los artículos 21, 22 y 23 de la Ley 7º de 1973, y el 24 inciso 1º, literales a) y d)". En la misma sentencia del 22 de mayo de 1974 en la cual se apoyó la del 9 de mayo de 1983, se explicó que el fallo de declaratoria de nulidad a diferencia del de declaratoria de inexequibilidad, tiene efectos retroactivos, por lo tanto la norma viciada de nulidad ha de considerarse como si no hubiera existido, de ahí que todo debe ser retrotraído al estado anterior a su vigencia. En el presente caso, se deben confrontar los actos acusados con la normatividad vigente antes de expedirse el Decreto 252 de 1980, por tratarse de una situación sub júdice, no consolidada ni protegida por la intangibilidad de la cosa juzgada. Lo primero que se observa en la investigación de la normatividad vigente antes de la expedición del anulado Decreto 252 de 1980, es que mediante las facultades otorgadas por el Decreto Ley 2206 de 1963 y por la Ley 7º de 1973 en su artículo

23, la Junta Monetaria en la Resolución 50 de agosto 14 de 1974 recopiló y reestructuró las disposiciones que regulan el encaje legal de los establecimientos bancarios. En capítulo III, de la mencionada Resolución, referente a las "sanciones por defectos y situación de desencaje" en su artículo 8º, dice: "Artículo 8º Sin perjuicio de lo dispuesto en los artículos 32 de la Ley 45 de 1923 y 3º de la Ley 17 de 1925, por los defectos de encaje en que incurriere un establecimiento bancario. La Superintendencia Bancaria aplicará una sanción pecuniaria a favor del Tesoro Nacional del 2.5 por ciento mensual sobre tales defectos, liquidados con base en los saldos diarios". Por otra parte, como lo observara la apoderada de la entidad oficial demandada, la sanción por desencaje era exactamente la misma antes de la expedición del Decreto 252 de 1980, como durante su vigencia, para demostrar lo cual la comparación del texto del artículo 3º anulado arroja el mismo resultado con el artículo 4º de la Resolución 65 de 1979 de la Junta Monetaria que expresa: "Por los defectos de encaje legal en que incurriere una Corporación de Ahorro y Vivienda, el Superintendente Bancario, aplicará una sanción pecuniaria a favor del Tesoro Nacional sobre tales defectos equivalente al 2.5% sobre el total de los días hábiles del respectivo mes". Resta anotar que esta sanción del 2.5% mensual sobre el total de defectos liquidados en los días hábiles, fue la que aplicó la Superintendencia en las

Resoluciones impugnadas exactamente sobre los totales de defecto definitivo indicados en los anexos 5-A de los respectivos balances demostrativos de la posición mensual de encaje legal a los cuales la Superintendencia no les hizo ninguna modificación (fls. 33 a 38 y 41 a 46 del 2º cuaderno antecedentes). En consecuencia de lo anterior, esta Sala encuentra ajustados a derecho los actos impugnados. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA: No se accede a las súplicas de la demanda. Copíese, notifíquese y cúmplase. (Se deja constancia que la presente providencia fue estudiada y aprobada en la sesión de Sala de la fecha).

JAIME ABELLA ZARATE, PRESIDENTE; HERNAN GUILLERMO ALDANA

DUQUE, POLICARPO CASTILLO DAVILA, CARMELO MARTINEZ CONN

JORGE A. TORRADO TORRADO, SECRETARIO