CE-SEC4-411-EXP1983-N10057

REVOCATORIA DIRECTA – Derecho de postulación de la administración / DERECHO DE POSTULACION PARA DEMANDAR – Evolución jurídica

CONSEJO DE ESTADO

SALADE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION CUARTA Consejero ponente: BERNARDO ORTIZ AMAYA Bogotá, D.E., veintinueve (29) abril (04) de mil novecientos ochenta y tres (1983)

Radicación número:

Actor: MINISTERIO DE HACIENDA Y CREDITO PUBLICO

Demandado: Referencia: Expediente 10057

Nulidad Resolución No. R-000393-V de octubre 1/82, de la División de Recursos Tributarios de la Subdirección Jurídica de la Dirección General de Impuestos Nacionales. Autoridades Nacionales (recurso de súplica) El doctor Jairo Iván Peña Ayazo interpuso recurso de súplica contra el auto dictado el 26 de febrero de 1983, por el Consejero conductor de este proceso quien no admitió la demanda formulada por el doctor Peña a su propio nombre y como apoderado especial del señor Ministro de Hacienda y Crédito Público, para obtener la declaratoria de nulidad de la Resolución No. R-000393-V del 1° de octubre de 1982 originaria de la Sección de Recursos de Ventas e Indirectos de la División de Recursos Tributarios de la Dirección General de Impuestos Nacionales. El Consejero en una precisa síntesis de la tesis que conduce a la no admisión de la demanda dijo en la providencia suplicada: "Conforme al artículo 24 del Decreto-ley 2733 de 1959, cuando un acto administrativo ha creado una situación jurídica individual o reconociendo un

derecho de igual categoría, no podrá ser revocado sin el consentimiento expreso y escrito del respectivo titular y en el evento de que la entidad respectiva del derecho público, resuelva acudir a la jurisdicción contenciosa para obtener la anulación debe acudir al respectivo agente del ministerio público para que presente la demanda, si la accionante es la Nación, pues si es un departamento o un municipio, la representación está actualmente en cabeza del gobernador y del alcalde, respectivamente. "Así las cosas, el Ministerio de Hacienda y Crédito Público carece de personería para incoar la acción o pretensión en nombre de la Nación, pues esta reside en el Fiscal del Consejo de Estado conforme a las voces del artículo 72 del C.C.A. En tal virtud, debe rechazarse la demanda y se ordena notificar esta providencia al señor Ministro de Hacienda y Crédito Público". El recurrente considera que el Ministro de Hacienda puede formular demanda y otorgar poder para ese efecto, con fundamento en el artículo 78 de la Ley 52 de 1977 que dice textualmente: "Artículo 78. El Ministro de Hacienda y Crédito Público o sus delegados podrán actuar como parte en todos los procesos contencioso administrativos que se promuevan contra los actos proferidos por las autoridades tributarias. Para tal efecto se dará traslado personal de la demanda al funcionario que indique el gobierno, mediante reglamento". Igualmente transcribe parte de la sentencia de 17 de mayo de 1979 de la Corte Suprema de Justicia que declaró exequible el mencionado artículo. Considera además que la falla anotada por el Consejero a la demanda es de

carácter leve y argumenta al efecto en la siguiente forma: "De otra parte, estimo improcedente la in admisión de la demanda en razón a que el actor no es necesariamente el agente del ministerio público, en primer lugar, por cuanto como ya se vio, no es indispensable que sea él quien promueva la acción de plena jurisdicción, y en segundo lugar, por cuanto imprecisiones formales en la presentación de la demanda no impiden admitirla si se determinan con toda precisión los actos acusados y las pretensiones del demandante. "En este sentido se pronunció el Honorable Consejo de Estado mediante auto de fecha agosto 11 de 1973, en el cual se dijo: "Los artículos 84 y 85 del Código Contencioso Administrativo establecen los requisitos formales que debe contener la demanda que se dirija a los organismos de esta rama para que sea de recibo y proceda darle trámite. Pero el rigor en el examen sobre el cumplimiento de tales requisitos no puede extremarse hasta el punto de que cualquier desorden u oscuridad leve en la narración de los hechos o en la expresión de los razonamientos jurídicos basten para el rechazo de una demanda. Y, menos aún, en la hipótesis del ejercicio de acciones cuyo término de caducidad sea breve, porque entonces llegaría a sacrificarse el derecho sustancial en aras de reparar una pequeña irreverencia o formulismo del rito procesal, cuya finalidad es precisamente la salvaguardia de los derechos y no puede constituir, por lo tanto, un medio para que ellos se desvanezcan o queden burlados. Por manera que si el libelo permite conocer a ciencia cierta cuáles son los actos que

se impugnan y las proposiciones concretas del demandante y, en lo demás, da base para dictar ulteriormente sentencia estimatoria, favorable o adversa, respecto de aquellas pretensiones, ha de darse curso a ese libelo, así adolezca de imperfecciones menores en cuanto a sus demás requisitos de forma". (El subrayado es mío). Asimismo la Fiscal 6a. del Consejo de Estado con fundamento en una nota dirigida a ella por el señor Ministro de Hacienda y al notificarse del auto discutido interpone también recurso de súplica "para que se adicione ordenando la devolución de la demanda a fin de que se corrija"; y al efecto fundamenta su recurso en la siguiente forma: "El auto suplicado resuelve: 1. No se admite la demanda por falta de personería.

2. Se reconoce personería al doctor Jairo Iván peña Ayazo para actuar en representación del Ministerio de Hacienda y Crédito Público. "La motivación del auto se basa en los artículos 24 del Decreto-ley 2733 de 1959 y 72 del Código Contencioso Administrativo, conforme a los cuales cuando un acto administrativo ha creado una situación jurídica individual o reconocido un derecho de igual categoría, no podrá ser revocado sin el consentimiento expreso y escrito del respectivo titular y en el evento de que la entidad de derecho público sea la Nación y resuelva acudir a la jurisdicción contenciosa para obtener su anulación, debe hacerlo por intermedio del ministerio público. "El artículo 87 del Código Contencioso Administrativo prevé la posibilidad de corregir la demanda, cuando por carecer de alguna de las formalidades exigidas no se le dé curso.

"Con la expedición del Código de Procedimiento Civil, el artículo 85 vino a distinguir como ya lo había hecho la jurisprudencia, la simple inadmisión de la demanda como decisión transitoria y para que se corrijan los defectos que tenga o se complementen los anexos necesarios, del rechazo de la misma que es definitivo. "El Consejero Miguel Lleras Pizarro en importante salvamento de voto al auto de 26 de enero de 1972, sostuvo al respecto: "Podría pensarse que no obstante los razonamientos expuestos, el texto del inciso 1o. del artículo 87 del Código Administrativo es perentorio cuando determina que los términos de caducidad no se interrumpen en el caso de que no se dé curso a la demanda, pero este precepto debe interpretarse según todas las reflexiones expuestas anteriormente y también las transcritas de otros autores, en el sentido de que las informalidades que no suspenden el término de caducidad son las que afectan la esencia de la demanda y no las accidentales. Si las diferencias entre el aplazamiento de la admisión y el rechazo de la demanda han sido plenamente consagradas en el proceso civil, primero por la vía jurisprudencial y luego por la legal, esta institución debe trasladarse, sin rubor al proceso administrativo, teniendo en cuenta que en el primero ha de respetarse la igualdad y lealtad entre las partes y en el segundo 'las partes' son, por definición, desiguales...". (C.C.A. Miguel González Rodríguez, pág. 568). "Con posterioridad, el Consejo de Estado ha aceptado dar curso a demandas que adolecen de defectos no esenciales. Por ejemplo, en auto del 11 de agosto de

1973, sección cuarta, Consejero ponente Dr. Juan Hernández Sáenz dijo: "Pero el rigor en el examen sobre el cumplimiento de tales requisitos no puede extremarse hasta el punto de que cualquier desorden u oscuridad leve en la narración de los hechos o en la expresión de los razonamientos jurídicos basten para el rechazo de una demanda, y menos aún en la hipótesis del ejercicio de acciones cuyo término de caducidad sea breve, porque entonces llegaría a sacrificarse el derecho sustancial en aras de reparar una pequeña irreverencia o formulismo del rito procesal cuya finalidad es precisamente la salvaguardia de los derechos y no pueden consistir, por tanto, un medio de (sic) ellos se desvanezcan o queden burlados...". "Por último, cabe anotar que el jurista Alfonso Angel de la Torre, al comentar las jurisprudencias citadas manifiesta: "De las jurisprudencias transcritas se desprende que el rechazo de la demanda, pese a los términos del artículo 87 del C.C.A., no es procedente, en forma absolutamente rígida, sino con la elasticidad suficiente para no sacrificar el derecho sustancial, hecho que tiene lugar cuando el libelo ofrece ilustración suficiente para llegar a pronunciar fallo de mérito. Es decir, en conclusión, que prácticamente, el rechazo in limine de la demanda sólo procede cuando los vicios de que adolezca resulten insubsanables, como son los de ausencia de competencia, o de jurisdicción, falta de agotamiento de la vía gubernativa, acumulación indebida de acciones y caducidad de la acción, que es lo que da a entender el artículo 88 del C.C.A.".

"Las anteriores doctrinas son aplicables en el presente caso, con mayor razón cuando para el ejercicio de la acción no existe término de caducidad, y la informalidad que dio lugar al auto de inadmisión de la demanda no es de las contempladas en los artículos 84, 85 y 86 del Código Contencioso. Como puede observarse, las exigencias de estos artículos fueron oportunamente, cumplidas y el motivo del rechazo de la demanda se refirió únicamente a la omisión de la intervención del ministerio público que exige el artículo 72 del Código. "Efectivamente el actor, pese a haber citado el artículo 72 del C.C. A, en su demanda, pretermitió la intervención del ministerio público ordenando como requisito especial en la norma, pero esta inobservancia de conformidad con la doctrina citada y en especial con lo dispuesto por el ordinal 5o. del artículo 85 del Código de Procedimiento Civil, no da lugar al rechazo in limine de la demanda y puede subsanarse en aplicación del artículo 87 del Código Administrativo. En orden a ello, desde ahora manifiesto a la H. Sala que el ministerio público asume la representación de la Nación y hace suyas las pretensiones de la demanda en los términos del artículo 72 del Código Contencioso Administrativo, citado en el mismo libelo, solicitando la nulidad de la Resolución No. R-000393-V del 1o. de octubre de 1982, proferida por la Sección de Impuestos sobre las ventas e Indirectos de la División de Recursos Tributarios de la Subdirección Jurídica de la Dirección General de Impuestos Nacionales, por violación a las normas invocadas y según hechos y concepto de violación expresados en la demanda cuya

presentación convalido".

PARA RESOLVER SE CONSIDERA: El artículo 72 del C.C.A. a que hizo referencia el presunto actor en su demanda, establece que la Administración puede solicitar la nulidad de sus propios actos por conducto del agente del ministerio público y en esa forma le asignó esa facultad a dichos funcionarios como norma general de competencia consagrando así el derecho de postulación por parte de la administración pública en cabeza de los fiscales.

Naturalmente los alcances del mencionado artículo y su calidad de excluyente con relación a cualquier otro funcionario ha ido recortándose o mejor complementándose a través de normas específicas y para diferentes secciones de la administración pública, cuyos alcances tienen que ser fijados con un criterio de interpretación dentro del espíritu general de la ley pero el cual debe ser fijado claramente por el juez en los casos sometidos a su estudio. Así vemos que, por ejemplo, como la norma comentada fue dictada en el año de 1941 y el principio estaba ya consagrado desde el año de 1913 en el artículo 1° de la Ley 130, con ocasión de la reforma constitucional del año de 1945, se le señalaron atribuciones a los gobernadores y se les otorgó específicamente la facultad de representar al departamento "en los negocios administrativos y judiciales, pudiendo delegar esa representación conforme a la ley". Igual cosa ha ocurrido con los municipios (Ley 28 de 1974) así como con otros tipos de entidades de la administración pública, tales como los establecimientos públicos, los institutos descentralizados, las empresas industriales y comerciales del Estado y las sociedades de economía mixta; (Decreto-ley 3130 de 1968) pero

en lo referente a la Nación en los diferentes estamentos que conforman propiamente la administración pública debe aplicarse la norma general de competencia que radica en cabeza del agente del ministerio público el derecho de postulación, a falta de una disposición especial que amplíe o complemente la de carácter general ya mencionada. Ahora bien, el artículo 78 de la Ley 52 de 1977 faculta al Ministro de Hacienda para actuar en los procesos contencioso administrativos pero para impugnar las acciones que se promuevan contra los actos de las autoridades tributarias pero dicha facultad no implica la de postulación para asumir la condición de demandante como lo pretende hacer el recurrente. Ya el Consejo de Estado había manifestado que este tipo de procesos que en derecho español recibe el nombre de acción de "lesividad" no está reglamentada en forma expresa por la ley y al efecto cabe transcribir la parte pertinente de la sentencia dictada por la Sección Tercera del Consejo de Estado con ponencia del Consejero Gabriel Rojas Arbeláez que en lo pertinente dice: "No tiene reglamentación especial en nuestro derecho, como lo tiene en el derecho español, el proceso mediante el cual la administración pública acude a los tribunales en solicitud de que sea declarado nulo un acto suyo, o de que además de esa anulación se le restablezca en su derecho. La administración, como persona que es, también puede estar dentro de una situación subjetiva, y por eso que puede demandar y que haga de parte, ya se trate de acciones dirigidas contra particulares o contra otras personas públicas. Pero ya en la vía judicial no resulten para ella otros privilegios que la exención de timbre y papel sellado y el no poder

ser condenado en costas, porque en lo que respecta al rigor de los ordenamientos procesales, está sometida a ellos como un litigante común. "En el artículo 72 de la Ley 167 de 1941 se consagró expresamente la facultad de la administración para solicitar la anulación de los actos ilegales; aunque al tenor de lo dispuesto en los artículos 66 y 67 de la misma ley, en los que se habla indistintamente de las personas que pueden ejercitar la acción de nulidad o la de plena jurisdicción, ya estaba implícitamente establecida tal facultad. El Decreto-ley No. 2733 de 1959 vino a hacer aún mayores precisiones a ese respecto, porque si en el artículo 24 se adoptó el principio, para entonces ya en casi todas partes reconocido, de que la administración no puede revocar un acto suyo que haya creado una situación jurídica individual o reconocido un derecho de esa categoría, la ineludible consecuencia es que la administración puede acudir a la vía judicial para obtener la anulación de los actos que no puede revocar y que sean lesivos de sus derechos. Tal conflicto de situaciones jurídicas no puede ser resuelto sino por la decisión de los jueces". (Expediente No. 1.144. Sentencia de fecha 22 de julio de 1971). Naturalmente se encuentra el intérprete con algunas dificultades para fijar un criterio claro e inobjetable como ocurre con todo fenómeno de interpretación de la ley, pero en ausencia de norma especial habría que tener en cuenta además de las normas del Código Contencioso Administrativo, el artículo 64 del Código de Procedimiento Civil y especialmente el artículo 10 de la Ley 25 de 1974 que dicen:

"Artículo 64. Apoderados de las entidades de derecho público. La Nación y demás entidades de derecho público podrán constituir apoderados especiales para los procesos en que sean parte, siempre que sus representantes administrativos lo consideren conveniente por razón de distancia, importancia del negocio u otras circunstancias análogas. "Constituirán apoderado especial, el representante de la entidad que no sea abogado, salvo el caso del personero municipal, y aquel que deba representar a otra entidad con interés opuesto. "Los gobernadores, intendentes y comisarios, aunque sean abogados inscritos, deberán actuar por medio de apoderado, si el proceso se adelanta fuera de su sede". "Ley 25 de 1974. Artículo 10. Corresponde a los procuradores regionales actuar ante los juzgados civiles y laborales como representantes de la Nación, en los procesos que contra ella se promuevan, pudiendo delegar esta representación en los personeros municipales y en los abogados auxiliares de sus propias dependencias. Cuando la Nación actúe como demandante la representará el agente ordinario del ministerio público. En ambos casos, sin perjuicio de lo dispuesto en los artículos 6° de esta ley, 64 del Código de Procedimiento Civil y 35 del Código de Procedimiento Laboral". (Lo subrayado es de la Sala). Como se puede observar de las transcripciones anteriores, el problema surgido por la demanda instaurada no se deriva de una irregularidad leve y secundaria o de defectos no esenciales sino que está en juego un principio fundamental del proceso, cual es el derecho de postulación para demandar ante la justicia contencioso administrativa la nulidad de determinados actos y por lo mismo que es

esencial, el problema no puede resolverse a base de una interpretación generosa de la ley para hacer extensiva su aplicación a determinadas situaciones sin fundamento jurídico, ya que el mencionado derecho de postulación se halla radicado en cabeza del agente del ministerio público con carácter excluyente a menos que norma posterior y especial le dé dicha competencia a unos u otros funcionarios distintos a los señalados por la ley-procesal. Finalmente, aun cuando la súplica instaurada por la señora Fiscal 6ª. del Consejo de Estado está circunscrita a que se adicione el auto suplicado en el sentido de que se ordene la devolución de la demanda para que se corrija, no es posible tampoco acceder a esa solicitud por cuanto de los planteamientos hechos anteriormente se deduce que el Fiscal del Consejo de Estado tiene que reemplazar a la persona del Ministro de Hacienda y con mayor razón a su apoderado, para formular nueva demanda por razón de su excluyente facultad de postulación. Por esa misma razón, la manifestación hecha por la distinguida Fiscal, de que hace suyas las pretensiones de la demanda no puede aceptarse al decidir este recurso; por cuanto aquí se trata exclusivamente de saber si le asiste la razón al Consejero conductor del proceso para rechazar la demanda, con fundamento en los elementos de juicio de que disponía en el momento de tomar la decisión, o si por el contrario no le asiste fundamento legal, por estar ella formulada con el lleno de los requisitos de personería y demás presupuestos procesales requeridos por la ley. Como es evidente que el derecho de postulación lo tiene solo el agente del

ministerio público, el auto merece ser confirmado pero no sobra advertir que el ejercicio de la acción de nulidad a que se refiere el artículo 72 del Código Contencioso Administrativo, que es el aplicable para este negocio, no está sujeto a término alguno de caducidad por la misma naturaleza de la acción que se trata de ejercitar. En razón de lo anteriormente expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, RESUELVE: Confirmase el auto súplica. Se deja constancia que la anterior providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión del día 29 de abril de mil novecientos ochenta y tres.

ENRIQUE LOW MURTRA, ACLARACION DE VOTO; BERNARDO ORTIZ

AMAYA, GUSTAVO HUMBERTO RODRIGUEZ

JORGE A. TORRADO, SECRETARIO

ACLARACION DE VOTO Consejero ponente: ENRIQUE LOW MURTRA Referencia: expediente 10057 Bogota, D.E., cuatro (04) de mayo (05) de mil novecientos ochenta y tres (1983)

LA ADMINISTRACION COMO DEMANDANTE. DERECHO DE POSTULACION

DE LA ADMINISTRACION. ARTICULO 72 C.C.A.

La Administración puede actuar en forma concomitante al fiscal. No está excluida de actuar en el proceso y puede ser parte actora si tiene coadyuvancía del fiscal. No existe caducidad de la acción de lesividad o anulación en los casos en que la administración actúa como demandante. De la parte motiva de la anterior providencia me permito discrepar por las siguientes razones: Dice el proveído que el derecho de postulación "se halla radicado en cabeza del

ministerio público con carácter excluyente" (subrayado mío). Sin embargo el texto del artículo 72 del Código Contencioso Administrativo usa unos términos que permitirían un alcance menos restrictivo. Dice la norma que "la administración, por conducto del ministerio público" (subrayado mío) puede actuar como parte actora en los procesos de lesividad. Ello me hace pensar que es correcta la actuación de la señora fiscal cuando observa que "hace suyos los argumentos de la demanda". Esta expresión de identificación con la administración purga, en mi sentir, cualquier deficiencia que se hubiese dado en la legitimario ad-procesum. Entiendo que la administración puede actuar en forma concomitante al fiscal. No está excluida de actuar en el proceso y puede ser parte actora si tiene coadyuvancia del fiscal. A mi modo de ver la providencia que antecede tiene un sabor excesivamente procesalista. Bien reconoce el proveído que en nuestra legislación el proceso de lesividad carece de reglamentación detallada. Razón de más para actuar con cierta flexibilidad en el proceso y para eliminar, mientras sea posible, ese farragoso rigorismo procesal que tanto daño hace a la administración de justicia. Discrepo también de la frase que dice "el problema surgido de la demanda no se deriva de irregularidad leve y secundaria... sino que está en juego un principio fundamental del proceso, cual es el derecho de postulación". Se dice que no se admite la demanda porque no ha sido presentada por el señor agente del ministerio público cuando existe explícita referencia de la señora fiscal 6o. ante esta Corporación expresando su adhesión a la demanda. Quiere la providencia

que la fiscal "desde un principio" hubiese presentado la demanda, pero a mi juicio si existe la expresión de su intención de postular, aun cuando tal intención haya ocurrido con posterioridad a la presentación de la demanda. Como se califica de fundamental la falta del derecho de postulación, creo que tal falta no se da, pues es clara la intención del agente del ministerio público de acompañar a la administración. Creo que se trata de una cuestión de menor monto. Este formalismo olvida el objeto mismo del derecho procesal, que va dirigido a que los derechos sustanciales y el orden legal tengan debida garantía. A pesar de estas observaciones he decidido suscribir la providencia porque no quiero incurrir en el mismo error que critico. He sostenido y sostengo, en acuerdo con la providencia que antecede, que no existe caducidad de la acción de lesividad o anulación en los casos en que la administración actúa como demandante. Por eso no creo que exista inconveniente para que la señora fiscal presente una nueva demanda si lo considera conveniente. En consecuencia y en aras a no entrabar innecesariamente la administración de justicia, he suscrito el auto que antecede, expresando eso sí mi desacuerdo con el excesivo formalismo que lo inspira. Con todo respeto por la opinión muy respetable de mis colegas, consigno así los motivos de mi disentimiento, no sin antes dejar claro que por enérgica que aparezca mi posición, en lo íntimo, siempre tengo el temor de equivocarme. Atentamente,

ENRIQUE LOW MURTRA