CE-SEC4-479-1975-01-23

REVISION DE IMPUESTOS – Acciones de sociedades / ACCIONES DE SOCIEDADES - Diferencia entre emisión y colocación de acciones / IMPUESTO DE TIMBRE - . Momento en que se causa. Ley 24 de 1963

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION CUARTA Consejero ponente: BERNARDO ORTIZ AMAYA Bogotá, D.E, veintitrés (23) de enero (01) de mil novecientos setenta y cinco (1975) Radicación número: 2988

Actor: CERVECERIA COLOMBO ALEMANA S.A.

Demandado: Referencia: La Superintendencia de Sociedades Anónimas mediante Resolución No. 191 del 28 de Febrero de 1961 autorizó a la Sociedad "CERVECERIA COLOMBO ALEMANA S.A." para colocar 630.846 acciones de las que tenía en reserva, a su valor nominal de $5.00, con sujeción al reglamento de colocación elaborado por la Junta Directiva de esa sociedad.

La Junta Directiva en su sesión del 20 de febrero de 1961 promulgó el reglamento de colocación de acciones en mercado abierto por una cantidad de 630.846 de la que tenía en resé va y al valor nominal de $5.00 cada una (Folios 68 y 69 del cuaderno principal). Los visitadores de la Sección de Investigación de Impuestos Indirectos de la inspección efectuada en las oficinas de la empresa el día 14 de diciembre de 1970 comprobaron que la empresa no había pagado el impuesto de timbre de 419.268 acciones que corresponden a parte de las 630.846 cuya colocación había sido

decretada por la empresa y autorizada por la Superintendencia de Sociedades Anónimas. La Sociedad formuló reclamo oportuno contra la Resolución No. 009 del 2 de febrero de 1971 originaria de la Administración de Impuestos Nacionales de Bogotá que ordenó el pago de dicho impuesto más los intereses causados con fundamento en los informes de la visita y en el numeral 67 del Artículo 3o. de la Ley 24 de 1963 así como en el Artículo 29 del Decreto 2908 de 1960. El reclamante, tanto en ia vía gubernativa como en su acción ante la jurisdicción contenciosa ha sostenido, que las acciones emitidas y que causan impuesto son solamente 949.066 en lugar de 1.369.154 acciones, que corresponden a las suscritas y pagadas en el momento de la fundación de la Sociedad más la nueva colocación autorizada mediante la resolución que se menciona al comienzo de esta providencia. Para demostrar ese hecho anunció la presentación de una certificación expedida por la Superintendencia de Sociedades que ratificara esa afirmación; sin embargo, se dejó vencer el término de fijación en lista sin que el interesado solicitara dicha prueba o la presentara en su oportunidad. El señor Fiscal en escrito del 23 de Enero de 1974 consideró indispensable obtener dicho certificado y solicitó un auto para mejor proveer a fin de allegar el mencionado documento al expediente, lo que se ordenó mediante auto del lo. de marzo del mismo año. En respuesta a la solicitud formulada, la Superintendencia de Sociedades envió el certificado que obra a folio 50 del expediente y que dice textualmente: "Los suscritos Superintendente y Secretaria General de la Superintendencia de

Sociedades, CERTIFICAN: "Que el precio real de la acción fijado para esta fecha fue de $9.33, según resolución No. 0191 del 25 de octubre de 1972, emanada de la Dirección General de Impuestos Nacionales. "Dado en Bogotá, D.E., a dos (2) de abril de mil novecientos setenta y cuatro (1974), con destino al Tribunal Administrativo de Cundinamarca". Como se puede observar la solicitud de certificación sobre el número y valor de acciones emitidas no es atendida en ese certificado, que se limitó a dar fe del número de acciones suscritas y pagadas. Por el contrario, en el expediente de los antecedentes administrativos que está obrando como prueba en este negocio, aparece una certificación de la misma Superintendencia de Sociedades por medio de la cual indica con precisión que e1 número de acciones emitidas por la Sociedad es el de i.369.154. El Tribunal haciendo caso omiso de la anterior certificación y teniendo en cuenta solamente la mal expedida dentro del juicio, que inicialmente se transcribió confundió lamentablemente la noción de acciones emitidas con la de suscritas y pagadas, para deducir de ese error la conclusión de que sólo son materia del impuesto estas últimas y no las que se indican al tenor de lo que dispone el numeral 67 del Artículo 5°. del Decreto 2908 de 1960 modificado por el numeral 67 del Artículo 3° de la Ley 24 de 1963 que dicen: "Causan impuesto de timbre nacional, de conformidad con la cuantía que se indica para cada caso: 67. "La emisión de acciones nominativas de sociedades anónimas o en comandita por acciones, el cuatro por mil sobre el valor nominal de los títulos. Cuando las

acciones sean al portador, el dos por ciento (2%) sobre el valor nominal". Pero si se cotejan los dos certificados a que se está haciendo referencia se observa que no hay contradicción entre ellos pues el que obra en el expediente de los antecedentes administrativos (folio 7 Vto.), menciona que la sociedad tiene un capital suscrito y pagado de $ 4.745.330.00, que si se divide por $5.00 que es el valor nominal de las acciones, dá exactamente la cantidad de 949.066 acciones a que se refiere el segundo certificado, lo que está demostrando que en este último no se certificó sobre las acciones emitidas como sí lo h ce el primero. Eso mismo, confirma que son distintos los fenómenos de la emisión de acciones, que es el paso previo para colocarlas en el mercado, y la colocación y suscripción de acciones que es el contrato por el cual una persona se vincula con aporte de capital a una sociedad y se somete a su reglamento y ésta se obliga a reconocerle la calidad de accionista tal como lo definía el Artículo 70 del Decreto 2521 de 1950 y lo establece igualmente el Artículo 384 del actual Código de Comercio. Ahora bien, el gravamen fiscal del impuesto de timbre está establecido para la emisión de acciones y se toma como base para liquidar el monto del impuesto, que está fijado en el cuatro por mil sobre el valor nominal de los títulos, puesto que hay emisión de acciones cuya colocación se autoriza con precios superiores sobre su valor nominal y la Ley quiso que dicho gravamen no afectara el sobré precio a que pudieran colocarse esas acciones. Otra cosa es que decretada la colocación de acciones, autorizada por la Superintendencia de Sociedades y cumplida cabalmente la primera etapa del

proceso, que es lo que se denomina emisión de acciones, éstas logren colocarse o no en el mercado. Si hay un saldo de acciones emitidas que no han sido colocadas, no por ello han dejado de estar emitidas y no por ello han dejado de causarse el impuesto de timbre a que se refiere la Ley 24 de 1963. El fenómeno de la colocación de la acción es absolutamente circunstancial y secundario, para los efectos fiscales pues lo que determina el número de acciones disponibles para poder ser suscritas, es la emisión que se cumple en el momento en que la Superintendencia de Sociedades Anónimas autoriza dicha colocación y es ése el momento en que se causa el impuesto de timbre a que nos venimos refiriendo, el cual debe pagarse, háyanse colocado o no las acciones emitidas. Esta corporación en sentencia del 17 de febrero de 1972 anuló parcialmente la Resolución No. R-052-E de 14 de junio de 1965 de la División de Impuestos Nacionales, en la parte en que dispone que la emisión de acciones de sociedades queda perfeccionada el día en que se registre la escritura de constitución; y evidentemente esa noción es equívoca por cuanto que con posterioridad al registro de la escritura (requisito que ya hoy no existe) se produce la autorización de funcionamiento por parte de la Superintendencia de Sociedades. Lo resuelto en esa oportunidad, no desvirtúa en ninguna forma los planteamientos que se hacen en esta providencia pues a pesar de algunos conceptos que se pudieran estimar contrarios a los aquí expuestos ellos se refieren naturalmente al fenómeno de la emisión de acciones en el acto de constitución de la sociedad

anónima; fenómeno distinto al de la emisión de acciones en reserva dentro del desarrollo normal de la sociedad ya existente. Y a ese respecto cabe observar que la misma resolución de la División de Impuestos aclara cuándo se cumple el fenómeno de la emisión para las acciones en reserva, dentro de los postulados aquí expuestos, lo cual se halla vigente. Para el caso en estudio ha quedado claramente establecido que el fenómeno jurídico de la emisión de acciones es diferente al de la colocación y suscripción de las mismas y que estando establecido el impuesto de timbre para la emisión y no para su colocación, todas aquellas acciones que han sido emitidas, así no se hayan colocado son susceptibles del pago del impuesto de timbre por estar éste ya causado. En consecuencia, no asiste la razón a la sociedad demandante al pedir la nulidad de la Resolución No. 009 de 2 de febrero de 1971 originaria de la Administración de Impuestos Nacionales de Bogotá y de la Resolución No. 0145 de agosto 16 de 1971 de la Dirección General de Impuestos Nacionales que confirmó la anterior y por lo tanto es forzoso revocar la sentencia dictada por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que ha sido sometida a consulta. En razón de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, FALLA: Revócase la sentencia dictada por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca de fecha 17 de julio de 1974 y en su lugar se deniegan las peticiones de la demanda.

Cópiese, notifíquese, cúmplase y devuélvase. Se deja constancia que la anterior providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en acción del día veintitrés (23) de enero de mil novecientos setenta y cinco.

GUSTAVO SALAZAR TAPIERO; BERNARDO ORTIZ AMAYA; JUAN

HERNANDEZ SAENZ; MIGUEL LLERAS PIZARRO; ALVARO ESCOBAR

HENRIQUEZ: SECRETARIO