CE-SEC4-499-EXP1987-N1028

TEORIA DE LA IMPREVISION O TESIS “DEL RIESGO IMPREVISIBLE" / FUERZA MAYOR O CASO FORTUITO – Características / ACTO ADMINISTRATIVO – Presunción de legalidad. Fuerza ejecutoria / SANCIONES ADMINISTRATIVAS Y SANCIONES PENALES – Sentido teleológico / IMPUESTOS – Requerimiento previo y derecho de defensa / ENCAJE – Rebaja / LEY PENAL – Favorabilidad / LEY – Vigencia en el tiempo / ECONOMIA FINANCIERA – Modificaciones de las regulaciones

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION CUARTA Consejero ponente: JAIME ABELLA ZARATE Bogotá, D. E., dieciséis (16) de junio (06) de mil novecientos ochenta y siete. (1987) Radicación número: 1028

Actor: CORPORACION DE AHORRO Y VIVIENDA LAS VILLAS

Demandado: Referencia: AUTORIDADES NACIONALES Una vez reconstruido el expediente conforme al Decreto 3825 de 1985, y surtido el correspondiente trámite procesal, corresponde decidir la demanda de nulidad de las Resoluciones 2393 del 13 de mayo de 1982 y 3419 del 8 de agosto de 1983, por medio de las cuales la Superintendencia Bancaria impuso una sanción pecuniaria a la Corporación de Ahorro y Vivienda Las Villas "por defectos en la inversión supletoria de que trata el artículo 4º del Decreto 893 de 1981, en 31 de diciembre de 1981".

De los escritos del señor apoderado de la demandante las circunstancias

fundamentales del caso debatido las sintetiza este Despacho así: Dentro de las políticas de estímulo a la industria de materiales y a la construcción de vivienda popular, dispuso el Gobierno mediante los Decretos 893 del 3 de abril y el 1084 del 30 de abril de 1981 la reordenación de la cartera comercial de las corporaciones de ahorro y vivienda y entre otras disposiciones ordenó que no menos del 3% de un total debía quedar representada en préstamos para la financiación de industrias productoras de materiales de construcción, so pena de suplir los defectos que registrara el balance mensual mediante inversión en títulos del FAVI con interés del 7% que podían redimirse en la medida en que las corporaciones disminuyeran su defecto con relación a su cartera. Para ajustar sus colocaciones a los nuevos porcentajes, se dio plazo a las entidades afectadas hasta el 31 de diciembre del citado año de 1981 y la Superintendencia Bancaria mediante la Circular externa 059 de julio 6 de 1981, con relación a este tema impartió las siguientes instrucciones: "2.3. La cifra que arroje el renglón 32, debe ser equivalente por lo menos al 3% del total de la cartera. "En el evento de que no se cumpla este porcentaje, el defecto deberá suplirse mediante la inversión, en títulos FAVI, señalada en el artículo 4º del Decreto 893 de 1981. Esta inversión se efectuará el día 20 del mes siguiente a aquel en que se presentó el defecto y se mantendrá hasta el día 19 del mes subsiguiente.

"El defecto de la inversión supletoria se sancionará con multa del 2.5% mensual (art. 7º, Decreto 893 de 1981)". El Superintendente Bancario al efectuar la revisión del balance de la demandante, cortado al 31 de diciembre de 1981, estableció que la corporación presentó defectos en la inversión supletoria ordenada por el artículo 4º del Decreto 893 según la comparación numérica del 3% del total de la cartera con el total de préstamos destinados a la financiación de industrias de materiales y sobre el defecto así establecido sancionó con el 2.5% conforme al artículo 7º del citado Decreto, mediante la Resolución 2393 del 15 de mayo de 1982 que fue confirmada por la 3419 del 8 de agosto de 1983 y que son materia de acusación. Muchas son las disposiciones que el señor apoderado considera violadas con dicha actuación, pero pueden presentarse en el siguiente resumen: Que al no solicitar previas explicaciones se violó el derecho de defensa consagrado en el artículo 26 de la Constitución y desarrollado por varios que cita. Que al determinar en forma objetiva la responsabilidad, violó las normas que la prohíben como el 5º del Código Penal, y otros de la misma obra. Que por disposición de la Resolución número 30 de 1979 de la Junta Monetaria, mientras una corporación esté utilizando los cupos de crédito del FAVI, está en imposibilidad legal de hacer nuevas colocaciones o perfeccionar las aprobadas, presentándose así una imposibilidad de cumplir el ajuste ordenado por el Decreto 1084 de 1981. Se presentaría así un caso de fuerza mayor que contempla el

artículo 1º de la Ley 95 de 1980, con relación a lo cual adujo finalmente una copia del fallo de abril 12 de 1985 de esta Sección en donde se aceptó en caso igual esta tesis. Que sí otorgó un préstamo con destino a financiar una empresa de materiales de construcción antes del 20 de enero, cumplimiento así con la finalidad del Decreto. Finalmente invoca el principio de favorabilidad que pueda resultar de las nuevas reglamentaciones dictadas en 1982 cuando se atendía el recurso de reposición contra la providencia que la sancionó y que dieron plazo hasta junio de 1983 y de 1984 para ajustar al 3% estas colocaciones.

CONSIDERACIONES: 1º Sanciones administrativas y responsabilidad objetiva.

En reciente oportunidad (9 de marzo de 1987, expediente número 290, con ponencia del Consejero Hernán Guillermo Aldana), la Sala consignó su criterio con relación a la naturaleza de las infracciones de las normas administrativas en el sentido de que por principio, no las considera de índole igual a las de naturaleza estrictamente penal, no siéndoles aplicables de llenos principios y normas por los cuales se rigen éstas. En esa oportunidad no se aceptó por ejemplo, algunas normas sobre prescripción. Dentro de esta orientación la Sala considera que no es aplicable en este ámbito del derecho administrativo sancionatorio, el artículo 5º del Código Penal que dispone: "Culpabilidad. Para que una conducta típica y antijurídica sea punible debe realizarse con culpabilidad. Queda proscrita toda forma de responsabilidad objetiva". Este artículo al mismo tiempo que sienta el principio de la culpabilidad para que

una conducta prohibida pueda ser sancionada, proscribe toda forma de responsabilidad objetiva. Por el contexto y su propia estructura es obvio que el artículo se refiere únicamente a las "personas naturales" ya que solamente respecto a ellas puede predicarse la culpa en sus acciones, y que según el mismo estatuto reviste las distintas formas de dolo, culpa o preterintención (art. 35), de donde resulta apenas natural la última parte del artículo que concluye y complementa la primera con la prohibición de toda forma de responsabilidad objetiva. Mal puede pues, adoptarse solamente esta parte final del artículo para elevarla a canon imperativo a todo el ámbito jurídico, cuando él está enclavado en el estatuto especializado del derecho penal y con un significado apropiado a él. Además, el sentido teleológico de las sanciones, es diferente en el campo penal del campo administrativo: Mientras en el primero se trata de castigar una falta, o corregir una conducta antisocial previamente tipificada para quien incurra en ella, en el campo administrativo se trata de lograr un objetivo político del Estado, en casos como el que se estudia, de simple orden público económico. Para implantar sus políticas, el Estado impone obligaciones administrativas a cargo de quienes ejerzan actividades en el respectivo campo y, la eficacia de la gestión exige un pronto cumplimiento y el control de éste requiere objetividad y no puede quedar condicionado a la difícil prueba de los factores subjetivos, como son el dolo o la culpa, máxime cuando de antemano se sabe que ciertas actividades nunca pueden ser ejercidas por personas naturales sino por personas jurídicas, como es el caso del manejo del sistema de ahorro de valor constante que

solamente puede hacerse a través de corporaciones de ahorro y vivienda y son ellas las destinatarias de las obligaciones y por consiguiente de las sanciones en que incurran por su incumplimiento, sin que pueda tener cabida el elemento de culpabilidad, en el sentido que lo consagra el estatuto penal respecto de las personas naturales. 2º Requerimiento previo y derecho de defensa. En cuanto al "requerimiento previo de explicaciones" cierto es que está consagrado específicamente en algunas ocasiones por la ley, mas no en el que se examina que se refiere al estudio y verificación legal de los informes presentados por la misma empresa, bajo el supuesto de estar fielmente tomados de sus libros y por ello mismo se estiman correctos y la administración los aceptó sin modificación alguna. Fenómeno diferente son las consecuencias legales que se derivan de las situaciones confesadas por la empresa en sus propios informes. Por esas circunstancias, la falta del requerimiento previo no alcanza a configurar en sentir de la Sala, violación del derecho de defensa, ni del artículo 26 de la Constitución Nacional, siendo que las resoluciones sancionatorias fueron discutidas a través de los recursos gubernativos de ley. El texto del Decreto 893 de 1981, como es usual en ésta materia, precisa de manera objetiva los elementos numéricos que deben quedar registrado en la contabilidad, de la cual emanan los informes obligatorios presentados al Superintendente y que permiten a éste mediante simple operación visual verificar y controlar el cumplimiento o la violación de las respectivas normas. Así, por ejemplo, en el formulario de "descomposición de préstamos" está previamente indicado y preimpreso en cada grupo de la cartera, el respectivo porcentaje que

indica la ley, de manera que el incumplimiento de tales obligaciones a cargo de la corporación se pudo establecer objetivamente a primera vista. Por lo demás, para corregir posibles errores de la administración, son procedentes los recursos por vía gubernativa que en el presente caso la demandante utilizó oportuna y ampliamente sin que pueda concluirse que hubo violación del derecho de defensa. 3º Fuerza mayor proveniente de actos administrativos. La llamada teoría de la imprevisión o tesis del riesgo imprevisible que se funda en la imposibilidad de lograr el objeto de las obligaciones por él cambio sustancial y extraordinario de las condiciones iniciales, se ha ido adaptando y consagrando en nuestro medio jurídico, pero a nivel de las obligaciones convencionales, aún en el campo de la contratación administrativa (art. 1º, Ley 95 de 1890, art. 868, C. de Co., art. 19 Decreto 222 de 1983, etc.). "Se llama fuerza mayor o caso fortuito el imprevisto a que no es posible resistir, como un naufragio, un terremoto, el apresamiento de enemigos, los actos de autoridad ejercidos por un funcionario público", dispone el artículo 1º de la Ley 95 de 1890 (que sustituyó el art. 64 del Código Civil). Tanto la doctrina como la jurisprudencia han reconocido como características de los acontecimientos que pueden encuadrarse dentro del concepto de fuerza mayor de este precepto, que Sean imprevisibles y además irresistibles. Pero no puede cobijarse con el mismo sentido que usó el legislador de 1890 al mencionar los "actos de autoridad", a la obligatoriedad de los actos administrativos.

Excepción hecha de la materia contractual (y según su ordenamiento especial) no es posible trasladar toda aquella teoría y elaboración jurisprudencial (referida a otras áreas) al campo del derecho público en donde las obligaciones del ciudadano nacen por imperio de la ley, no por el acuerdo de voluntades y donde su cumplimiento interesa a toda la comunidad. Las relaciones del ciudadano con la administración pública, en cuanto ésta desarrolla la función constitucional de obedecer las leyes y velar por su exacto cumplimiento, no son iguales a las del deudor frente a su acreedor, en un negocio privado que sólo interesa á ellos. Las leyes obligan a todos los habitantes del país, inclusive a los extranjeros y no puede alegarse ignorancia de ella para excusar su Cumplimiento. Los actos administrativos, tanto los generales como los individuales, gozan de presunción de legalidad y una vez en firme, por sí mismo, tienen fuerza ejecutoria, esto es, que la Administración puede ejecutar de inmediato los actos necesarios para su cumplimiento y tal fuerza ejecutoria sólo se pierde en excepcionales hipótesis, una de las cuales es cuando la jurisdicción contencioso administrativa lo anula o suspende provisionalmente sus efectos. Pero, mientras ello suceda, los actos administrativos son de fatal y obligatorio cumplimiento. En el ámbito del ahorro institucional, es obvio que la baja en los depósitos del público, constituye una situación indeseable y perjudicial, una de cuyas consecuencias automáticas es la de producir una desproporción con relación a las colocaciones. Con el ánimo de ayudar a las corporaciones a salir de esta clase de

situaciones que todos aspiran a que sean transitorias, el sistema implantó los cupos de créditos en el FAVI y que naturalmente exigen no conceder nuevos préstamos, pues estos agravarían la situación viciosa que precisamente se trata de corregir. El sistema de apoyo del FAVI a las corporaciones tanto para recibirles en depósito los excesos de liquidez como para concederles préstamos cuando acusen baja en los depósitos, es un mecanismo legal suficientemente conocido desde la iniciación del sistema que de ninguna manera puede calificarse como constitutivo de un acontecimiento incierto o imprevisible. En los "actos de autoridad" que la ley menciona como ejemplo de exculpatorios con el carácter de "fuerza mayor", la jurisprudencia ha visto en especial los que sean ilegales o arbitrarios, pero el cumplimiento de una norma legal, que inclusive no es nueva, sino vieja y conocida, no puede considerarse como fuerza mayor, cuyo concepto está reservado a los acontecimientos que además de imprevisibles deben ser irresistibles. De aceptarse esa teoría resultaría imposible al Estado implantar o modificar sus políticas económicas, porque siempre se alegaría la existencia de una norma anterior que impide el cumplimiento de la nueva, lo que a todas luces resulta absurdo. Por lo brevemente expuesto, la Sala no puede sostener la tesis conforme a la cual lo ordenado por una Resolución de la Junta Monetaria (número 30 de 1979), es constitutivo de fuerza mayor que repercute en una exculpación para cumplir lo mandado en un Decreto posterior sobre ordenamiento de las colocaciones (Decreto 1084 de 1981). 4º Principio de favorabilidad.

No puede confundirse el llamado principio de favorabilidad de la ley penal posterior al hecho que se castiga, con los que regulan la vigencia de la ley en el tiempo. En materias financieras son frecuentes las modificaciones de las regulaciones porque estas dependen de las circunstancias económicas del momento, pero la disminución y aún la supresión de un determinado deber no tiene efectos retroactivos a épocas anteriores, porque no se trata de normas de índole penal. Cuando se rebaja un encaje o una inversión obligatoria no puede alegarse esto como ley posterior favorable que exonere del cumplimiento de la norma que con anterioridad regía el encaje o la inversión. Y menos aún, los plazos que nuevas normas den para cumplir obligaciones similares en años posteriores, que la demandante alega para justificar el incumplimiento de las dictadas años atrás. 5º Préstamo a industrias. Del alegado préstamo hecho en el mes de enero de 1982 a industria productora de materiales de construcción que exoneraría de la inversión sustitutiva por el defecto mostrado en el balance de diciembre 31 de 1981 en sentir del demandante, sólo hay como prueba la aprobación por parte de la Junta Directiva mas no que se hubiera concretado y desembolsado realmente, es decir, que hubiera alcanzado a registrarse en el rubro de la cartera. En mérito a lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA: No se accede, a las súplicas de la demanda. Cópiese, notifíquese y cúmplase.

(El presente proyecto fue estudiado y aprobado en sesión de Sala de la fecha).

JAIME APELLA ZARATE, PRESIDENTE; HERNAN GUILLERMO ALDANA

DUQUE, CARMELO MARTINEZ CONN, CONSUELO SARRIA OLCOS JORGE

A. TORRADO T. SECRETARIO