CE-SEC4-518-EXP1982-N6069

IMPUESTO DE INDUSTRIA Y COMERCIO Es un gravamen de patente para ejercer una actividad industrial comercial o de servicios en razón del uso o utilización de la infraestructura municipal. El ejercicio asociado o colectivo de una profesión debe entenderse, a contrario sensu, sometido al tributo.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION CUARTA Consejero Ponente: ENRIQUE LOW MURTRA Bogotá, D.E, diez (10) de diciembre (12) de mil novecientos ochenta y dos (1982) Radicación número: 6069

Actor: JAMES W. F. RAISBECK Demandado: Apelación de la sentencia del Tribunal de Cundinamarca. Nulidad de los artículos 7o. y 19 del Acuerdo 10 de 1974 expedido por el Concejo Distrital de Bogotá.

El ciudadano James W. F. Raisbeck, actuando en acción pública de nulidad, solicita la nulidad parcial del Acuerdo 10 de 1974 emanado del Concejo de Bogotá y dice: "2. La nulidad debe decretarse así: "a) En primer término, solicito que se decrete la nulidad de la palabra 'individual' que aparece en el artículo 7º, ya que al aparecer redactado el artículo con esa palabra, queda manifiesta la intención de que a contrario sensu, el simple ejercicio de una profesión liberal por dos o más personas, en forma vr. gr. de una sociedad o firma de profesionales, viene a colocarlas en la posición de ser objeto de gravamen de industria y comercio. "b) Y en segundo lugar, se solicita que se decrete la nulidad del rubro o ítem que

aparece en el artículo 19 que dice "Servicios de consultoría profesional, interventoría y afines 3.6". Considera el actor que lo acusado viola las siguientes normas superiores: 1) Artículo 197 de la Constitución Nacional; 2) Artículo 199 de la Carta; 3) Decreto Ley 3133 de 1968, 4) artículo 1º de la Ley 97 de 1913, y 5) Artículo 6 de la Ley 72 de 1926. Al explicar el concepto de la violación dice el actor: "2. La violación es muy sencilla de explicar: "a) Los concejos municipales, incluyendo el de Bogotá, deben ceñirse a las facultades que les haya conferido la constitución, la ley y/o las ordenanzas. Así lo establecen claramente los artículos 197 y 199 de la Constitución Nacional, desprendiéndose que las funciones de los concejos les están señaladas taxativamente y no a manera de simple ilustración. "b) Ahora, fueron las leyes 97 de 1913 y 84 de 1915 las que autorizaron a los Concejos para crear varios impuestos. El articulo l1º de ambas leyes, y en especial de la Ley 97, enumera taxativamente cuáles son los impuestos que un Concejo puede crear. "c) Una lectura cuidadosa de estas normas junto con el artículo 13 del Decreto 3133 de 1968, necesariamente lleva a la conclusión que en ninguna parte está facultado el Concejo de Bogotá para gravar con un impuesto de "industria y comercio" al ejercicio de una profesión liberal, sea cual fuere la forma en que la

profesión liberal se ejerza, es decir, individual o colectivamente. "d) Permítaseme citar de una sentencia del Honorable Consejo de Estado fechada el 19 de mayo de 1972 (expediente No. 1959), en la cual, a su vez, se hace referencia a lo ya dicho en otra ocasión sobre el mismo tema, o sea, que se reitera lo obvio. En esa ocasión se trató de gravar con el impuesto de industria y comercio a los cementerios; en este caso estamos hablando del ejercicio de profesiones liberales en forma que no sea simplemente individual, pero el razonamiento de la sentencia (s) que cito, es aplicable al presente caso: "El asunto en realidad no tiene mayor complicación porque todo se limita a poner de presente que los cementerios —(para nuestro actual caso la palabra "cementerios" debe leerse como el ejercicio de una profesión liberal por profesionales en cualquier forma que no sea individual)—, no pueden ser gravados con el impuesto de industria y comercio porque tal gravamen recae sobre establecimientos donde se cumplen actividades industriales y comerciales y por ello se desnaturaliza el gravamen estableciéndolo para un simple negocio de venta de lotes con destino a cementerios sobre los cuales desde luego recae el impuesto predial" (sobra decir que mal puede llegar a recaer el impuesto predial sobre el ejercicio de una profesión liberal por una firma de profesionales). "e) Y continúa la sentencia en mención diciendo más adelante: "Fueron las Leyes 97 de 1913 y 84 de 1915 las que autorizaron a los Concejos para crear varios impuestos, organizar su cobro y darles el destino que juzguen más conveniente para atender a los servicios municipales, entre otros el llamado

de patente que según el legislador debe recaer sobre carruajes de todas clases y vehículos en general, sobre establecimientos industriales, sobre clubes, teatros, cafés, cantantes, cinematográficos, billares, circos y diversiones de cualquier clase, casas de préstamos y empeño, pesebreras, establos, depósitos, almacenes y tiendas de expendio de cualquier clase". De la simple lectura de la norma aparece de modo manifiesto que la materia imponible son los establecimientos donde se desarrollan actividades industriales y comerciales y de allí que al impuesto se le denomina de industria y comercio. Pero no comprende las oficinas o locales donde prestan sus servicios independientemente los profesionales que para alcanzar el titulo de idoneidad han tenido que seguir largos estudios, como los abogados, médicos, ingenieros, odontólogos, arquitectos, etc". "f) Las anteriores observaciones forzosamente llevan a la conclusión de que el Honorable Concejo de Bogotá excedió sus facultades al pretender gravar con el impuesto de "industria y comercio" el simple ejercicio de las profesiones liberales y artesanales que no sea hecho exclusivamente en forma individual. Ninguna otra interpretación cabe ante el claro tenor del artículo 7º al haberse incluido ahí la palabra 'individual', ya que obviamente si varios profesionales —abogados, médicos, contadores públicos, arquitectos, etc.— se reúnen para fundar una firma y ejercer así conjuntamente su profesión, cada uno aportando sus conocimientos especializados a la firma para que el cuente que contrate los servicios de esa firma pueda obtener una asesoría completa dentro de lo que necesite de la

profesión liberal de que se trate, en efecto se estará ante el ejercicio de una profesional liberal, pero no en forma individual que es lo que requiere el artículo 7º acusado. Ese ejercicio, según el artículo 7º acusado en su actual redacción, será gravado con el impuesto de industria y comercio, dentro de la política de voracidad fiscal que ha venido caracterizando a nuestras autoridades fiscales, por lo tanto, ruego que se decrete la nulidad solicitada de la palabra individual que aparece en el artículo 7º "g) En cuanto a la nulidad parcial solicitada del artículo 19, ésta resulta como un simple corolario de la violación en que incurrió el Concejo de Bogotá al haber pretendido gravar el ejercicio de profesiones liberales. Como este ejercicio de profesiones liberales, aún en forma que no sea simplemente individual, no puede gravarse, necesariamente debe anularse el rubro o ítem acusado del artículo 19 ya que este es el rubro que le fija el gravamen correspondiente a las actividades que pretende gravar el artículo 7º".

Fallo del tribunal: El tribunal administrativo de Cundinamarca negó las súplicas de la demanda con el siguiente argumento: "Resulta claro, natural y lógico que a través del ejercicio de las profesiones liberales se puede prestar una serie de "servicios remunerados que el legislador terciario y local por medio de este acuerdo ha querido exceptuarlo o exonerarlo del impuesto de industria y comercio y de servicios, pero únicamente cuando se ejerza en forma individual, es decir por un solo individuo o persona natural, por cuanto este es en sentido natural y obvio de dicho vocablo, como en igual sentido debe entenderse cuando se trata de artesanías que se ejercen o practican en

forma también individual. No así cuando se trata de Asociaciones, Sociedades o Personas Jurídicas, en que hay unidad económica, reparto de utilidades o pérdidas. Sin perjuicio de ciertas reuniones o agrupaciones de profesionales que corren con ciertos gastos comunes pero ejercitan las especialidades de su profesión en forma individual, como resulta de algunos centros médicos, o el compartir de oficinas por varios abogados. "De todos modos la norma ha querido exonerar de los impuestos de que trata este acuerdo a quien ejerza 'individualmente' una profesión liberal o una artesanía, y es que el sentido es muy plausible que a través de los incentivos tributarios se logra diversificar más esta clase de servicios y del desarrollo del Ubre trabajo individual amparado por la misma Constitución Nacional. En cambio una asociación o persona jurídica, que puede concentrar la actividad de una profesión liberal, y prestar un mejor servicio, puede lograr un más sólido standard económico. Y es que no otro puede ser el sentido del vocablo 'individual' que expresamente se consigna en el comentado artículo 7º". "El hecho a que las profesiones liberales no puedan calificárseles como industria o comercio, no significa que no se trate de los 'servicios' que por medio de este Acuerdo el Concejo ha querido gravarlos. Y es que en ninguna otra manera puede entenderse este presupuesto legal, porque aun en el supuesto de que con las razones o argumentos sostenidos por el demandante pudiese anularse o suprimirse el ameritado vocablo de 'individual', quedarían vigentes todos los servicios a que se refieren varias normas del articulado del Acuerdo y que muchas de ellas pueden ser prestadas mediante el ejercicio de profesiones liberales. En

otros términos en el presente proceso no se ha planteado la nulidad del impuesto de 'industria y Comercio' en cuanto se hace extensivo a las 'actividades de servicios' con ánimo de lucro, que seria la materia propia de dilucidar, pero que no se puede hacer en este proceso, por cuanto él se ha circunscrito únicamente a la nulidad de un vocablo (individual). "En razón de lo anterior y como consecuencia lógica es que tampoco se puede anular o suprimir el rubro o ítem que aparece en el artículo 19 del Acuerdo y que dice 'servicios de consultoría profesional, interventoría y afines 3.6'. (o/o por mil), ya que estos igualmente se pueden prestar individualmente o por medio de una asociación, sociedad o persona jurídica. "Consecuencia de lo visto es la de que las súplicas demandatorias no pueden recibir despacho favorable y por lo mismo han de ser denegadas. La decisión del tribunal fue apelada por el actor. El apoderado judicial del Distrito Especial de Bogotá, quien en este proceso se constituyó en parte impugnadora, anota en su alegato de instancia: "El Concejo de Bogotá al proferir el Acuerdo 10 de 1974 verdaderamente no lo hizo basado en la Ley 97 de 1913, más exactamente lo dispuesto en su artículo lo., para tal efecto se atuvo a lo estatuido en la Ley 72 de 1926, al respecto me permito transcribir una parte de la providencia del Honorable Consejo de Estado en octubre 2 de 1939, siendo Consejero Ponente el doctor Carlos Rivadeneira G. "Una de las leyes más importantes expedidas por el Congreso Nacional en los

últimos años, ha sido la 72 de 1926 sobre facultades especiales al Municipio de Bogotá. Su texto es demasiado conocido para que haya necesidad de hacer en este informe un recuento de sus disposiciones; pero, en todo caso, con ella se dio autonomía al Municipio liberándolo de la tutela de la Asamblea Departamental y fijando normas de administración que el desarrollo de la ciudad reclamaba imperativamente. Desde la expedición de la ley, se quiso extender al régimen de otras ciudades colombianas, pero si en el comienzo de su vigencia encontró serios tropiezos esa medida, hoy el adelanto económico de algunas capitales de departamento y otras ciudades indican que ha llegado el momento de establecer para ellas, de manera estable y definitiva, esa misma norma que tiende a alcanzar su autonomía municipal y que será factor ineludible de su mejoramiento y progreso..." A la interpretación indicada no se opone, como algunos pudieran creerlo, el artículo lo. de la Ley 97 de 1913, porque esta disposición contentiva solamente de una limitada y parcialísima autorización concedida al Municipio de Bogotá para obrar dentro de la enumeración allí expresada, tácitamente quedó anulada o abrogada en cuanto se refiere a los municipios dichos, por la Ley 72 de 1926, que amplió el radio de acción del Concejo de Bogotá dejándolo en libertad para imponer impuestos o contribuciones que no estuvieran expresamente prohibidos por el legislador o por el constituyente. Si así no fuera, la Ley 72 de 1926 no tendría objeto alguno, desde luego que la expresada Ley 97 de 1913, ya

citada había concedido ya al Municipio de Bogotá facultad para gravar los objetos allí expresado, sin autorización de la Asamblea. De lo dicho hasta aquí se deduce que el cargo primero que se estudia es infundado y que el Acuerdo Número 20, por el aspecto indicado, no es viola torio de las disposiciones legales que el demandante cita como infringidas en el libelo de la demanda". (Anales Nºs. 284, pág. 964, Consejo de Estado, octubre 2 de 1939). "Entonces no se está violando norma al disponer el Acuerdo demandado el impuesto de Industria y Comercio. Ahora bien concretándonos a la demanda subjudice me permito manifestar que el artículo 7º al emplear la palabra individual no tiene la intención como lo dice el actor de que a contrario sensu el simple ejercicio de una profesión liberal pueda ser gravado. Pues las profesiones se ejercen en forma individual es claro que el hecho de constituir una sociedad o una firma de profesionales, no los coloca en el ejercicio de ningún acto de comercio, es decir, ninguna profesión liberal es considerada como un acto mercantil, me remito al artículo 20 del Código de Comercio y a sus excepciones (sic) artículo 23 ibídem, ahora bien si profesionales —se asocian o ejercen actividades distintas de su profesión, bien sea la de médico, bien sea la de ingeniero, bien sea la de odontólogo, bien sea la de arquitecto, bien sea la de abogado, etc., perfectamente aún sea ostentado un título de profesión liberal o artesanal, quedan sujetos a este impuesto, no por el ejercicio de la profesión, sino, porque están ejerciendo una

actividad de aquellas consideradas como mercantiles. Si la norma no está expresando que serán gravado los profesionales que se asocien para ejercer su profesión, no les está gravando y es lo que ocurre en el presente caso. "Lo mismo puede expresar referente al pedimento que se hace en la demanda sobre la nulidad del rubro o ítem que aparece en el artículo 19 que dice "Servicios de Consulto-ría, Interventoría y afines... 3.6".

Vista fiscal: El señor fiscal tercero ante esta Corporación expresó en su vista de fondo los siguiente: "Es claro que el artículo 7º del acuerdo acusado excluye del gravamen del impuesto de Industria y Comercio el ejercicio de una profesión liberal. A contrario sensu deberá entenderse que el ejercicio asociado de la misma está gravado, porque lo opuesto a individual es lo asociado o colectivo. "Sobre la expresión acusada 'servicios de consultoría profesional interventoría y afines" deberá aclararse que a pesar de ser actividad de servicio si ella se ejerce en forma individual no podrá estar sometida a gravamen de impuesto de Industria y Comercio porque de lo contrario las dos normas se opondrían y deberá entenderse que las dos normas se complementan consecuentemente..." Para resolver se considera: Claro es que el impuesto de industria y comercio no se estableció en forma exclusiva sobre establecimientos manufactureros o de comercio. Cuando la ley 97 de 1913 fijó este gravamen utilizó varias expresiones al fijar la base. "Sobre establecimientos industriales" clubes, teatros, almacenes y tiendas de cualquier clase". Más importante el tenor de la Ley 72 de 1926, artículo 6º, en la cual

estableció una facultad especial para el Municipio de Bogotá, autorizándolo para "organizar libremente sus rentas". Ya ha dicho esta Corporación en numerosas oportunidades que el impuesto de industria y comercio es un gravamen de patente para ejercer una actividad industrial comercial o de servicios en razón del uso o utilización de la infraestructura municipal. Mientras la ley en forma expresa no haya excluido una determinada actividad del ámbito del tributo son los Concejos los que poseen la capacidad de reglar las actividades gravadas, fijar las exenciones y establecer las tarifas. Dentro de los servicios excluidos por la ley del alcance de este tributo no se encuentran los de consultoría, interventoría, asesorías y afines. Debe, en consecuencia, entenderse que estos servicios pueden ser tasados por el municipio. En el caso del Distrito Especial de Bogotá, el Concejo Distrital hizo diferencia entre lo que es un servicio colectivo o asociado y lo que es un servicio individual. En forma expresa excluyó de gravamen el ejercicio de una profesión liberal cuando ella es ejercida en forma individual. Por lo tanto, el ejercicio asociado o colectivo de una profesión debe entenderse, a contrario sensu, sometido al tributo. Dentro del ejercicio individual no gravado deben entenderse incorporadas las profesiones de ingenieros que desarrollan actividades de consultoría, interventoría, etc. Por lo contrario deberá pagarse el impuesto, si en vez de desarrollarse la tarea en forma individual se ejerce en forma asociada o colectiva. No encuentra la Sala que el texto acusado contraríe la ley. En consecuencia el Consejo de Estado, por medio de la Sección Cuarta de su

Sala de lo contencioso, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA Confírmase la sentencia apelada. Copíese, publíquese, notifíquese, devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Cúmplase. La anterior providencia fue considerada y aprobada en la sesión de la fecha.

GUSTAVO HUMBERTO RODRIQUEZ, BERNARDO ORTIZ AMAYA, CARMELO

MARTINEZ CONN, ENRIQUE LOW MURTRA, JORGE A. TORRADO

TORRADO., SECRETARIO