CE-SEC4-524-1982-04-01

CONCEJOS MUNICIPALES - Designación de empleados dependientes de estos - Citación de los concejales

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION CUARTA Consejero ponente: CARMELO MARTINEZ CONN Bogotá, D.E., treinta (30) de abril (04) de mil novecientos ochenta v dos (1982)

Radicación número: Actor: ALVARO GUAVITA MORENO Demandado: Referencia: Expediente No. 822. Electoral. Apelación sentencia del 1° de diciembre de 1981. Tribunal Administrativo de Cundinamarca. Nulidad actos Concejo Chipaque y nulidad elección personero y tesorero.

Se decide el recurso de apelación interpuesto por el Fiscal 7o. del Tribunal Administrativo de Cundinamarca (fl. 125 vto.), Luz Amelia Peña Tovar (fl. 141) y Jaime Ornar Jaramillo Ayala (fl. 104) en su condición de impugnadores, contra la sentencia de lo. de diciembre de 1981 (fl. 109/125) que aparece en el expediente radicado en el Tribunal a-quo bajo el No. 0078 y en esta Corporación bajo el No. 822, y por la cual decidió declararse inhibido para pronunciarse en relación con la nulidad de todos los actos realizados por el Concejo municipal de Chipaque a partir del 6 de diciembre de 1980; declaró la nulidad de la elección de personero municipal de Chipaque recaída en la persona de Alfonso Huérfano Fonseca, efectuada por el Concejo municipal en la sesión del 5 de diciembre de 1980 y

denegó las restantes súplicas de la demanda. De la sentencia anterior salvaron voto los magistrados Aquilino Rodríguez Pedraza, María Eugenia Samper Rodríguez y Camilo Vargas Ayala. En esta instancia, el Fiscal Cuarto de la Corporación conceptuó en relación con la demanda presentada por Álvaro Guativa Moreno, acumulada al proceso instaurado por Leticia Acosta Rondón, Gonzalo Rico y otros, por auto de 13 de julio de 1981 (fl. 78, exp. 0078), que la Corporación debía inhibirse de pronunciamiento alguno en relación con esa demanda, por cuanto se habían acumulado indebidamente acciones que se tramitan por distintos procedimientos y tienen distintos jueces, pues la nulidad de la elección de personero y tesorero municipales, se tramitan como juicio electoral, tienen un procedimiento especial y un juez que lo es la Sala Plena del Tribunal en primera instancia y la sección a que pertenezca el magistrado a quien le toque en reparto en el Consejo de Estado. En cambio, la petición para que se declare "Que son nulos y por consiguiente, carentes de legalidad, los actos realizados por el Concejo municipal de Chipaque, Cundinamarca, en sesión verificada el día cinco (5) de diciembre de mil novecientos ochenta (1980), así como los adoptados por esa misma Corporación con posterioridad a esa fecha y hasta la terminación del período ordinario de sesiones iniciado, de acuerdo a la ley, el 1° de noviembre de 1980", se tramita por el procedimiento ordinario y tanto en la primera como en la segunda instancia tiene un determinado juez que lo es la respectiva sección. El Tribunal a-quo,

continúa el Fiscal, en vez de inhibirse en forma total para pronunciarse en relación con la demanda presentada por Álvaro Guavita Moreno, lo hizo en forma parcial, absteniéndose en relación con la primera petición, que se tramita por el procedimiento ordinario y declarando parcialmente la nulidad en relación con la acción electoral incoada; por ello, lo procedente es revocar la decisión del a-quo y proferir fallo inhibitorio en relación con ambas peticiones. En cambio el agente del ministerio público se pronunció en forma parcialmente favorable en relación con la demanda presentada por Leticia Acosta Tobón y otros para que se anule la elección de Alfonso Huérfano Fonseca como personero municipal y Emma Hurtado de Beltrán como tesorera municipal de Chipaque para el período comprendido entre el 1° de enero y el 31 de diciembre de 1981, por cuanto está demostrado que Alfonso Huérfano Fonseca fue elegido Concejal suplente de ese municipio para el período comprendido entre 1980 y 1982 y que el mismo Concejo municipal del cual hacía parte lo nombró personero municipal, contraviniendo la disposición del numeral 10 del Art. 171 de la Ley 4a. de 1913. En cuanto a la petición de nulidad de la elección de tesorero, sostiene el ministerio público que sólo se citaron como violadas con criterio de violación, la Ley 4a. de 1913 y 5a. de 1929, pero en relación con el nombramiento de personero y la disposición que se indica como violada en relación con la elección de tesorero no puede ser otra que el artículo 2o. del Decreto 49 de 1982 conforme a la cual los

concejos municipales no pueden proceder a la elección de los empleados que les corresponda sino después de haber fijado día y hora para ello, con tres días de anticipación y en virtud de proposición aprobada por la misma Corporación, y como la fijación de la fecha se hizo conforme a esta norma la demanda en este punto no puede prosperar. (Se observa por la Sala que en el hecho 6o. del libelo se hace la afirmación de que los Concejales principales Leticia Acosta Rondón, Hernán Guavita Torres, Darío Amórtegui Villalba y Misael Moreno Meló, no fueron citados por escrito con indicación de fecha y hora como lo manda la ley). RELACION PROCESAL Álvaro Guavita Moreno, en libelo de 14 de enero de 1981, presentó demanda ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, obrando en nombre personal, en acción pública electoral, para que se hicieran las siguientes declaraciones: "a) Que son nulos y, por consiguiente, carentes de legalidad, los actos realizados por el Concejo municipal de Chipaque, Cundinamarca, en sesión verificada el día cinco (5) de diciembre de mil novecientos ochenta (1980), así como los adoptados por esa misma corporación con posterioridad a esa fecha y hasta la terminación del período ordinario de sesiones iniciado, de acuerdo a la ley, el 1° de noviembre de 1980; "b) Que igualmente es nula la elección de tesorero y personero (principal y suplente) del municipio de Chipaque, Cundinamarca, hecha por el Concejo en la misma sesión, el cinco (5) de diciembre de mil novecientos ochenta (1980),

elección que recayó en las personas de Emma Hurtado de Beltrán, como Tesorera y Alfonso Huérfano Fonseca, como Personero principal e Irma Hurtado de Moreno, como Personero suplente, para el período legal de 1981. Por separado, los ciudadanos Leticia Acosta Rondón, Gonzalo Rico Moreno, Hernando Rodríguez Ramírez, Patricia de Villamil y Carlos Alfonso Ayala Jiménez, obrando igualmente en ejercicio de la acción pública de nulidad demandaron ante el mismo Tribunal la nulidad del acto administrativo por el cual el Concejo municipal de Chipaque eligió personero y tesorero municipal en sus sesiones ordinarias verificadas entre el 1° de noviembre y el 31 de diciembre de 1980, por violación de norma superior. En esta demanda se afirma que se les ha negado copia de las actas en las que conste la sesión en la cual se eligieron personero y tesorero municipales; de la proposición aprobada con la antelación legal en la que se fijó fecha y hora para realizar la elección; los nombres de los concejales que asistieron, tanto principales como suplentes y las citaciones realizadas, las cuales agrega, no ha sido posible obtener por negativa reiterada de la presidencia del Concejo. En cuanto a los hechos básicamente, son los mismos, a saber: no se citó con la antelación que la ley ordena; no se hizo citación previa y por escrito de los concejales principales. Informado por el secretario de la corporación que había dos expedientes en los que se pedía lo mismo (fl. 77, exp. 0078) se dispuso su acumulación señalando fecha para efectuar la reunión de los expedientes y el sorteo del magistrado que

debía sustanciarlos y redactar el proyecto de sentencia (F.83). Surtido el trámite de ley, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca dictó la sentencia el 1° de diciembre de 1981 en la que decidió inhibirse para hacer pronunciamiento de fondo en relación con la acción de nulidad de todos los actos realizados por el Concejo municipal de Chipaque, como se pidió en la demanda presentada por Álvaro Guavita Moreno, durante la sesión del cinco (5) de diciembre de 1980 y declaró la nulidad de la elección recaída en la persona de Alfonso Huérfano Fonseca como Personero municipal y denegó las restantes súplicas de la demanda. El Tribunal a-quo consideró como cuestión previa, que aun cuando había una indebida acumulación de acciones al acumularse una acción de nulidad que se tramita por el procedimiento ordinario a una electoral, que tiene un procedimiento especial, no se podía sacrificar la que se había propuesto correctamente; por ello decidió inhibirse en relación con la primera acción intentada de nulidad y limitó su estudio a la segunda, la electoral. Asimismo, aun cuando no se hizo citación previa y por escrito de los concejales principales, consideró que tal citación no era necesaria por haberse fijado día y hora en una sesión anterior de la corporación (sesión del 29 de noviembre).

PARA RESOLVER CONSIDERA

1. Aunque el consejero que redacta esta sentencia salvó el voto con otros consejeros, es lo cierto que la doctrina de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado es la de que cuando se acumulen indebidamente acciones o pretensiones, debe evitarse el fallo inhibitorio y decidir o pronunciarse sobre la acción o pretensión que se hubiese tramitado adecuadamente; por tal razón y para no demorar la decisión de este caso que tiene prelación por ser electoral, se hará pronunciamiento de fondo, admitiendo que no cabe duda alguna al leer la demanda de Álvaro Guavita Moreno, el propósito de ejercer una acción electoral, por tanto, no habrá pronunciamiento sobre la primera petición.

2. En consecuencia, como ambas demandas están dirigidas al mismo propósito se decidirá sobre la acción de nulidad impetrada, para lo cual sirven las siguientes consideraciones: Está acreditado en el expediente que el Concejo municipal de Chipaque consta de ocho (8) concejales, cuya discriminación política es la siguiente: a) Por el Partido Liberal colombiano: Leticia Acosta Rondón y Hernán Guavita Torres, como principales y Gonzalo Rico Romero y José Fidel Pardo Delgado, como suplentes; b) Por el Partido Liberal oficialista: Efraín Páez Espitia y Alicia Pardo vda. de Pardo, principales, y Wenceslao Hurtado Romero y Joaquín Mora Peralta, suplentes; c) Por el Partido Conservador alvarista: Carlos Hernández Gutiérrez y Remigio Calcetero Huérfano, principales y Alfonso Huérfano Fonseca y Georgina Díaz de Mora, suplentes; d) Por el Partido Conservador oficialista: Misael Moreno Meló, principal y Patricia García de Villamil, suplente; e) Por el Partido Conservador ospino pastranista: Darío Amórtegui Villalba, principal y Jaime Torres

Díaz, suplente. Aparece comprobado que en la sesión del 29 de noviembre de 1980, según Acta No. 3 visible a folio 17 del expediente 0077, asistieron los siguientes Concejales: Carlos Hernández, Alicia de Pardo, José Fidel Pardo, Wenceslao Hurtado y Remigio Calcetero, es decir, cinco concejales de un total de ocho. En ella se les tomó el juramento a todos los presentes y se ratificó la junta directiva, y, además, se fijó el día cinco (5) de diciembre a las once de la mañana para efectuar la elección de tesorero, personero y secretario de la corporación, dando cumplimiento al artículo 2o. del Decreto 49 de 1932 que sobre el particular expresa: "Los concejos municipales no podrán proceder a la elección de los empleados cuyo nombramiento les corresponde, sino después de haber señalado día y hora para ello, con tres días completos de anticipación por lo menos, y en virtud de proposición aprobada por la misma corporación", exigencias que se cumplieron en la sesión del 29 de noviembre de 1980, por lo cual el cargo relativo a la ausencia de este requisito, carece de respaldo probatorio.

3. En la sesión de cinco de diciembre de mil novecientos ochenta (fl. 20) asistieron los siguientes concejales: Remigio Calcetero, Carlos Hernández, Alicia Pardo vda. de Pardo, principales y los suplentes José Fidel Pardo, suplente de la lista encabezada por Leticia Acosta Rondón y Joaquín Mora suplente de la lista encabezada por Efraín Páez Espitia, quien, según se afirma

en el acta respectiva, venía asistiendo por excusa del primer suplente de dicha lista, Wenceslao Hurtado, el que fue juramentado en esa sesión por el Presidente de la corporación, Remigio Calcetero, es decir, que estaban presentes tres concejales principales y dos suplentes. En esta sesión se eligió como Personero municipal a Alfonso Huérfano Fonseca, Concejal suplente y a Emma Hurtado de Beltrán como Tesorera municipal para el período legal comprendido entre el 1° de enero y el 31 de diciembre, ambas fechas de 1981. En el acta de esta sesión se hizo constar que se había hecho citación de acuerdo con las normas legales con seis (6) días de anticipación, tal como aparece en el acta de 29 de noviembre de 1980, es decir, que no se hizo citación por escrito y en forma colectiva hecha por conducto del secretario de la corporación, tal como expresamente lo preceptúa el artículo lo. del Decreto 49 de 1932, que sobre el particular expresa: “La citación de los concejales a las sesiones del Concejo municipal se hará por medio de notificación personal y colectiva, hecha por conducto del secretario respectivo, y con indicación precisa de los asuntos que serán objeto de la sesión. La citación la hará el secretario por medio de un empleado subalterno del Concejo o de un agente de policía. Queda reglamentado así el artículo 8o. de la Ley 84 de 1915". En relación con este importante aspecto de derecho, la sentencia del Tribunal aquo, acogió por mayoría, pues tres magistrados disintieron, la tesis expuesta en el

acta, de que no era necesario hacer la citación por escrito en forma personal y colectiva de todos los concejales por cuanto en la sesión anterior se había fijado día y hora para la elección, de suerte que corresponde a la Sala fijar una vez más su criterio sobre el particular que se expone así: Uno es el requisito de fijar previamente con tres días de anticipación por lo menos y mediante proposición aprobada, el día y la hora durante la cual la corporación edilicia designará a los empleados que le corresponden, conforme al artículo 2o. del Decreto 49 de 1932, y otro el relativo a la necesidad, en cumplimiento y desarrollo de la citación efectuada en los términos de ley, de citar a todos y cada uno de los concejales por escrito, por el secretario de la corporación o un agente de policía, que exige el artículo lo. del Decreto 49 de 1932, formalidades estas cuyo incumplimiento acarrea la nulidad de la decisión que se tome, lo que está predicando que no se trata de simples formalidades que pueden omitirse o efectuarse en forma distinta, sino que son indispensables para la validez del acto, todo lo cual permite concluir que son o forman parte de la sustancia del acto y no están exigidas como prueba del mismo, pues se habría abierto la posibilidad de hacer la citación en forma distinta, como lo entendió el Concejo de Chipaque y lo acogió el Tribunal a-quo. Indudablemente la ley quiere rodear el acto de la designación de empleados dependientes de los concejos, de la mayor seriedad, para evitar las reuniones clandestinas con apariencias de legalidad. En

consecuencia, la elección hecha en contravención a esta norma de la ley, es nula. El agente del ministerio público, dice que sólo se puede anular la elección de personero porque en la demanda no se pidió la del tesorero, pues en relación con esta elección sólo se menciona como trasgredido el artículo 2o. del Decreto 49 de 1932, relativo a la necesidad de hacer la citación previa de todos los concejales, la cual consta que sí se hizo. La Sala no comparte este aserto y para demostrar su posición bastará con transcribir apartes de la demanda (V. expediente 0077), de cuya lectura aparece que sí se alegó, para ambas situaciones, la violación del requisito de citación por escrito en los términos del artículo 1° del Decreto 49 de

1932. En efecto, en el hecho 6o. se expresa: "La fecha y resolución de la sesión en la cual se eligieron los anteriores funcionarios se desconocen públicamente; además, no fueron citados por escrito con fecha y hora los Honorables Concejales principales como se sabe de: Leticia Acosta Rondón, Hernán Guavita Torres, Darío Amórtegui Villalba y Misael Moreno Meló, como tampoco, con la anticipación que señala la ley y en virtud de proposición aprobada por la misma corporación". (Subraya la Sala).

Es cierto que en la demanda de Leticia Acosta Rondón, Gonzalo Rico Romero, Hernando Rodríguez Ramírez, Patricia de Villamil y Carlos Alfonso Ayala Jiménez, no se cita como violado el artículo 1° del Decreto 49 de 1932, pero en el concepto de la violación, entre otras cosas se dice:

"El concepto de violación obedece a que el Concejo no siguió las reglas o el procedimiento que este ordenamiento señala para la elección de los funcionarios municipales como condición esencial para su validez". (Subraya la Sala). "Se observa además, que entre las disposiciones violadas se dice en el número 3o., Decreto 49 de 1932". No cabe duda alguna que el actor se refería a la totalidad de las formalidades que exige este decreto, mayormente cuando se acusa a un grupo de concejales de hacer reuniones clandestinas. Pero, aun en el caso de que la mención del Decreto 49 de 1932 en forma general no sea pertinente o de recibo, es lo cierto que al juez se le deben dar solo los hechos, desde la antigüedad romana, porque se presume que el derecho es conocido por él, mayormente cuando se ha alegado la falta de citación por escrito como causa para anular las elecciones de funcionarios municipales. En el caso del nombramiento del personero está demostrado, además, que Alfonso Huérfano Fonseca es o era concejal suplente de la lista por el Partido Conservador alvarista encabezada por Carlos Hernández Gutiérrez, en la demanda formulada por Álvaro Guavita Moreno, se cita como violados los artículos 1° y 2° del Decreto 49 de 1932. Estas razones son suficientes para decretar la nulidad de la elección de personero y tesorero municipales recaída en Alfonso Huérfano Fonseca y Emma Hurtado de Beltrán, respectivamente. En consecuencia se confirmará el numeral 1° de la sentencia recurrida; se adiciona el 2o. anulando también la elección de tesorero

municipal de Emma Hurtado de Beltrán, y se revocará el tercero. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley. FALLA

1. Confirmase el numeral primero (1°) de la sentencia apelada.

2. Se adiciona el numeral segundo (2o.) declarando la nulidad de la elección recaída en la persona de Alfonso Huérfano Fonseca, como Personero municipal y en Emma Hurtado de Beltrán como Tesorera municipal, y la de Irma Huérfano de Moreno como Personero suplente.

3. Se revoca el numeral tercero (3°) y se confirma el numeral cuarto (4o.).

Cópiese, notifíquese y cúmplase. Se deja constancia de que la anterior providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en la sesión de la fecha.

GUSTAVO HUMBERTO RODRIGUEZ, ENRIQUE LOW MURTRA, CARMELO

MARTINEZ CONN, BERNARDO AMAYA. MAURICIO TORRES CUERVO,

SECRETARIO GENERAL