CE-SEC4-729-1986-06-26

IMPUESTO A ESPECTACULOS PUBLICOS Y DE INDUSTRIA Y COMERCIODiferencias

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION CUARTA Consejero ponente: HERNAN GUILLERMO ALDANA DUQUE Bogotá, D. E., veintiséis (26) de junio (06) de mil novecientos ochenta y seis (1986)

Radicación número: Actor: LUIS MARIO DUQUE Demandado: Referencia: Expediente No. 0525. Apelación de la sentencia de 11 de febrero de 1983 proferida por el tribunal administrativo del valle del cauca. Nulidad de los artículos 1º y 2º del decreto extraordinario numero 1912 de 1978, expedido por el alcalde municipal de Cali. Fallo.

Tras haber sido incinerado durante los nunca suficientemente lamentados hechos ocurridos en el Palacio de Justicia que sirvió de sede a las altas jurisdicciones del Estado, en los aciagos días del 6 y 7 de noviembre de 1985, el proceso promovido por Luis Mario Duque contra el Municipio de Cali, ha sido reconstruido, y puesto como se halla en estado de proferir sentencia que desate el recurso de apelación contra la sentencia de 11 de febrero de 1983 proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, a ello procede la Sección Cuarta de la Corporación previa la siguiente exposición: Antecedentes: El actor demanda, en ejercicio de la acción de nulidad, los artículos 1º y 2º del Decreto extraordinario 1912 de 1978, proferido por el señor Alcalde del Municipio

de Cali, en concepto de ser contrarios a los artículos 197,2º de la Constitución Nacional, 169 numeral 2 y 171, numeral 9 de la Ley 4º de 1913 (C. de R. P. y M.).

Los artículos acusados disponen: "Artículo 1º. El Impuesto de Industria y Comercio grava todas las actividades industriales, comerciales y de servicios que se ejecuten o realicen en el Municipio de Santiago de Cali, durante cada vigencia fiscal comprendida por el período que comienza el 1º de enero y termina el 31 de diciembre". "Artículo 2º. El Impuesto de Industria y Comercio recae sobre todas las personas naturales o jurídicas bajo cuya responsabilidad se ejerza cualquier actividad comercial, industrial o de servicios, bien sea que se ejecuten directa o indirectamente, en forma permanente u ocasional, en local determinado o en forma ambulante, dentro de la jurisdicción del Municipio de Santiago de Cali".

El actor estima que los artículos acusados tienen el efecto de imponer doble gravamen a la actividad consistente en la exhibición de espectáculos públicos, la cual fue gravado por la Ley 3º de 1971 y destinado al producto de impuesto a las Juntas Administradoras de Deportes, con el cual se infringían las normas que ya se mencionaron como concepto de violación. El actor solicitó la suspensión provisional de los artículos impugnados y ello le fue denegado por el Tribunal de instancia, apelada esa decisión, esta Corporación, en providencia presumiblemente dictada el 21 de julio de 1981, dispuso confirmar el proveído denegatorio de la medida cautelar.

Impugnación: El Municipio de Cali se hizo parte dentro del proceso y se opuso a las pretensiones del actor con base en los siguientes argumentos: —) La demandante confunde el Impuesto de Industria y Comercio con el que grava la exhibición de espectáculos públicos y sostiene que las bases gravables de uno y otro son diferentes, lo que los hace también diferentes (fl. 26); los sujetos pasivos son también distintas: El de industria y comercio grava a toda persona que ejerza actividades industriales, comerciales o de servicios; y de espectáculos públicos a la persona que adquiere su billete o boleto de ingreso al espectáculo; la base gravable es también diferente, pues para el de industria y comercio se considera el ingreso bruto obtenido en el ejercicio de la actividad gravable y en el de espectáculos públicos se considera el valor de cada boleta; el de industria y comercio se cobra por anualidades, el de espectáculos públicos se cobra cada vez que se produce la compra de la boleta que da derecho de acceso al espectáculo; en fin, la cuantía de uno y otro impuesto es diferente; todo lo anterior le permite concluir a la impugnadora que siendo diferentes, no puede darse transgresión del artículo 171,9º de la Ley 4º de 1913.

Alegatos de conclusión en la primera instancia: Obra en autos (fl. 31) copia del alegato de conclusión del señor procurador judicial del Municipio de Santiago de Cali, y para oponerse a las pretensiones del actor sostiene que el impuesto sobre espectáculos públicos es indirecto y el de industria y comercio directo, por estar aquél incluido en el precio de la boleta de ingreso a

los espectáculos públicos, siendo distintos, no puede considerarse, sostiene, que gravan la misma actividad. Sobre la distinción entre esos dos tipos de impuestos cita jurisprudencia de esta Corporación de 3 de marzo de 1942. Para abundar en razones, arguye que los impuestos sobre los cuales versa el debate tienen inclusive origen legal diferentes: Uno en la Ley 97 de 1913 y otro en la 12 de 1932 y tienen también desarrollos municipales diferentes, citando al efecto el Acuerdo número 164 de 1943 (sobre espectáculos públicos) y el Decreto 1912 de 1978, sobre industria y comercio. Concluye que siendo los sujetos pasivos de los impuestos diferentes, estos también lo son y por tanto, la acusación por imposición de gravamen municipal sobre un objeto ya gravado nacionalmente no puede prosperar. Concepto fiscal en la primera instancia: El señor Agente del Ministerio Público ante la primera instancia, sostuvo que la demanda era inepta, por no haberse demandado también el Acuerdo 30 de 1978, el cual sirvió de base para la expedición del decreto acusado, ya que estimó que en el caso se configuraba un acto complejo que debía demandarse conjuntamente (fl. 40). Al referirse al fondo de la cuestión materia de la controversia adhirió a las argumentaciones esgrimidas por el señor procurador judicial del Municipio y pidió se despacharan desfavorablemente las súplicas de la demanda.

El fallo de instancia: Este fue favorable a las pretensiones del actor y se fundó en las siguientes razones: El acto acusado (arts. 1º y 2º del Decreto 1912 de 1978) violó el precepto

constitucional según el cual el Concejo sólo puede votar las contribuciones o gastos los cuales de conformidad con la Constitución, la ley y las ordenanzas, así como el artículo 171,9 de la Ley 4º de 1913, que prohibe gravar objetos ya castigados con tributo por la Nación o por el Departamento, salvo autorización legal especial, pues si las autoridades locales, luego de la Ley 49 de 1967 ni el Concejo no podía establecer nuevo impuesto ni nuevos recargos sobre los ya existentes, lo cual le parece ha ocurrido en el caso de autos. Estimó el a quo que el impuesto sobre espectáculos públicos, con base en sentencia del 2 de marzo de 1974, ponente doctor Hernández Sáenz, que estimó ilegal una decisión municipal que gravó nuevamente las boletas de ingreso a espectáculos públicos, que el Decreto 1912 de 1978, se hallaba en igual situación y procedía declarar su ilegalidad. Invocó también el fallo (auto de 18 de junio de 1976, ponente doctor Bernardo Ortiz Amaya), citado por el Tribunal a quo, en el cual esta Corporación dijo que "lo que hoy se llama impuesto de industria y comercio, son gravámenes sustanciales diferentes al de espectáculos" (fl. 60), en igual sentido invocó el auto de 26 de marzo de 1965 (ponente doctor Domínguez Molina), en el sentido de que luego de la Ley 12 de 1932, los Concejos no pueden establecer nuevos gravámenes, ni hacer más gravosos los existentes. El a quo concluye sosteniendo que "la ilegalidad de las normas acusadas son claramente delineables (sic) pues el origen o fuente del impuesto que se demanda

es la actividad de servicios consistente en la exhibición de espectáculos públicos", y creyó en la transgresión de las normas superiores denunciadas por el actor, por lo cual anuló las disposiciones acusadas.

Apelación de la sentencia: La apoderada del Municipio de Cali interpuso apelación contra la decisión de instancia y lo sustentó diciendo que el Decreto 1912 de 1978 en los artículos impugnados, no gravaba en forma específica la actividad de exhibición de espectáculos públicos, y creyó que el actor debió enderezar su aspiración a través de la acción de revisión de impuestos (art. 27, del entonces vigente C. C. A. ), y estimó que se había utilizado una acción de plena jurisdicción, embozada bajo una nulidad, por lo cual propuso anular la actuación realizada.

Luego de hacer un examen comparativo entre los impuestos mencionados y reiterar las argumentaciones proporcionados durante la primera instancia, la procuradora judicial del Municipio de Cali pide que se revoque el fallo recurrido y cita en su apoyo fallo de esta Corporación en el cual se sostuvo que los Concejos podían gravar con impuesto de industria y comercio los establecimientos de proyección cinematográficos (sentencia 26 de noviembre de 1982) por tratarse de un hecho imponible diferente, lo que desvirtúa el argumento contra las disposiciones demandadas fundado en la doble tributación.

Segunda instancia: Concepto fiscal. En lo relacionado con la ineptitud de la demanda propuesta por el Ministerio Público en primera instancia, el distinguido colaborador fiscal de esta Sección consideró que no se configuraba ese fenómeno por no tratarse de acto

complejo como erradamente lo estima el señor Fiscal ante el juez a quo. En lo concerniente al fondo del asunto estima que las citadas jurisprudencias traídas por el a quo para reforzar su fallo, se refieren sólo al impuesto sobre espectáculos públicos y no al de industria y comercio. Tras reseñar la evolución histórica del impuesto de patentes, transformado en el de industria y comercio, estima que él versa sobre el establecimiento mismo, y sujeto del mismo es aquél, en tanto que el impuesto sobre espectáculos públicos grava el hecho de que una persona adquiere una boleta de entrada a un espectáculo, lo cual indica que el objeto ese en uno y otro distinto y por ello no halla violatorios de las normas invocadas en la demanda, las disposiciones acusadas y pide se revoque la sentencia apelada.

Para resolver se considera: 1º La Sala acoge el argumento expuesto por su colaborador fiscal en contra de la posible ineptitud de la demanda propuesta por el señor Fiscal ante el Tribunal, porque evidentemente no versa la acción sobre un acto complejo. 2º La nulidad propuesta por la apoderada del Municipio de Cali no es procedente pues, dados los términos de la demanda y el objeto de la pretensión, resulta claro que se trata de acción de nulidad contra los artículos 1º y 2º del Decreto 1912 de 1978 y no de encubierta acción de restablecimiento del derecho o antigua de plena jurisdicción y menos aún de revisión de impuestos. 3º En cuanto al fondo de la cuestión, en pleno acuerdo con su colaborador fiscal,

la Sala habrá de acoger las juiciosas argumentaciones de los apoderados del Municipio de Cali, y revocará en consecuencia la sentencia de instancia.

En efecto: a) La Ley 12 de 1932, al establecer, con posterioridad a la 97 de 1913, un gravamen del 10% sobre el valor de cada boleta de entrada personal a espectáculos públicos, hizo recaer el gravamen sobre un objeto diferente del aludido y considerado por la Ley 97 de 1913, sobre establecimientos industriales, teatros, cinematógrafos, billares, etc.

La tributación versa, en el primer caso, sobre un hecho, la adquisición de boletas para ingresar a los espectáculos. En el caso de impuestos de industria y comercio regulado por los artículos 1º y 2º del Decreto 1912 de 1978 versa sobre la actividad comercial y su responsable es el dueño del establecimiento. Así las cosas, es claro que el objeto y el sujeto de los impuestos de industria y comercio y sobre espectáculos públicos son diferentes. Los propietarios de establecimientos dedicados a la exhibición de espectáculos públicos pagarán impuesto de industria y comercio por la actividad que desarrollan, pero no sobre el hecho de vender boletas a los adquirentes espectadores, ellas sí gravadas con el tributo sobre espectáculos públicos. La base para determinar el gravamen sobre espectáculos públicos se calcula sobre el valor de cada boleta de entrada, la correspondiente al de industria y comercio está determinada generalmente por el total de ingresos brutos derivados de la actividad gravable. El primero se cobra y efectiviza en cada operación de compra de boleta, el segundo al final de cada anualidad.

En fin bases o hechos gravados y las tarifas de uno y otro son diferentes. Todo lo anterior lleva a concluir que se trata de impuestos diferentes por el objeto gravado, los responsables del mismo, las bases o hechos gravados, las tarifas, su cuantía y periodicidad, por lo cual no cree esta Sala que la demanda haya debido prosperar. En consecuencia, el cargo consistente en que por los actos acusados se habría producido doble gravamen sobre un objeto ya castigado por la ley, no prospera, y las disposiciones acusadas no violan ni el artículo 197,2 de la Carta, ni el artículo 171,9 de la Ley 4, de 1913. Reitera así la Sala la jurisprudencia ya memorada de esta misma Sección de fecha 26 de noviembre de 1982. Por lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, Falla: Revócase la sentencia de 11 de febrero de 1983, proferida por el Tribunal Contencioso Administrativo del Valle del Cauca, que declaró la nulidad de los artículos 1º y 2º del Decreto extraordinario número 1912 de 1978, expedido por el Alcalde Municipal de Cali, demanda entablada por el señor Luis Mario Duque. Cópiese, notifíquese, comuníquese, devuélvase el expediente al Tribunal de origen y cúmplase. Se deja constancia que esta providencia se estudió y aprobó en la sesión de la fecha.

JAIME ABELLA ZARATE, HERNAN GUILLERMO ALDANA DUQUE,

CONSUELO SARRIA OLEOS, CARMELO MARTINEZ CONN, AUSENTE.

JORGE A. TORRADO, SECRETARIO