CE-SEC4-907EXP1983-N6891

IMPUESTOS – Retención en la fuente / RETENCION EN LA FUENTE – Deducciones. Dividendos. Excenciones

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION CUARTA Consejero ponente: CARMELO MARTINEZ CONN Bogotá, D.E., cuatro (04) de febrero (02) de mil novecientos ochenta y tres (1983) Radicación número: 6891

Actor: HELICOPTEROS NACIONALES DE COLOMBIA S.A

Demandado: Nit.: 60.002.110

Consulta sentencia Tribunal Administrativo de Cundinamarca. Año Fiscal 1970. En escrito presentado ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca por medio de apoderado, el representante legal de la sociedad "Helicópteros Nacionales de Colombia S.A. ", solicita la revisión de la operación administrativa a que se contraen la liquidación de impuestos No. 022556 B del 8 de mayo de 1973 y la Resolución No. A-04230 P del 27 de septiembre de 1974 expedidas por la Administración de Impuestos Nacionales de Bogotá y la Resolución No. R-034058H del 26 de junio de 1975 de la Dirección de Impuestos Nacionales, correspondiente al ejercicio fiscal de 1970, y, que como consecuencia se practique una nueva liquidación en la cual se acepten las siguientes partidas que fueron rechazadas en la liquidación inicial. "I. Los costos siguientes: "A. Intereses a favor del Bank of America por ……………………….1.985.365.50 "B. Asesoría técnica pagada a Avianca S.A. ……………………….10.290.763.75 ____________

"Costos rechazados ……………………………………………………12.276.129.25 "II. Las deducciones siguientes: "A. Comisiones en el exterior por …………………………………….. 17.166.00 "B. Seguro propio equipo de vuelo por ………………………………. 420.418.00 "C. Cargos al Fondo para reparaciones mayores …………………..14.767.625.00 ___________ Deducciones rechazadas ………………………………………………15.204.909.00

III. Las rentas exentas siguientes:

A. Dividendos recibidos de Heliecuador ……………………………… 164.265.12

B. Utilidad en venta de vehículos por …………………………………. 3.185.00

C. Utilidad por retiro de helicópteros por ……………………………… 324.590.00 __________ Rentas exentas rechazadas ………………………………………………..492.040.12

(F. 49 vto., cuad. ppal.). Mediante sentencia del 25 de febrero de 1980 el. Tribunal accedió a revisar la operación administrativa, pero mantuvo de los rechazos efectuados en la liquidación oficial, los correspondientes al costo por intereses pagados, las deducciones por seguro propio de vuelo y por los cargos al fondo para reparaciones mayores y la renta exenta por utilidad en venta de vehículos. Como el apoderado de la sociedad no apeló respecto de los rechazos sostenidos por el Tribunal, se supone que está conforme con lo resuelto y por tanto esta Sala sólo examinará la parte del fallo consultado que afecta los intereses del Estado, o sea lo relativo a la disminución de la renta gravada oficialmente, con el costo de la asesoría técnica por $10.290.764.00, con la deducción de las comisiones en el

exterior por $17.166.00 y con la renta exenta de los dividendos recibidos de Heliecuador por $164.265.12 y la utilidad por retiro de helicópteros por $324.590. oo.

ASESORIA TECNICA DE AVIANCA POR $10.290.763.75

Después de transcribir el texto del contrato base del pago en discusión, la sentencia suplicada consideró: "Leído el anterior documento la Sala concluye que Helicópteros de Colombia S.A., no aprovechó, ni usó ni explotó intangibles de propiedad de Avianca S.A. y por tanto es equivocado decir que pagó por uso de intangibles por esos conceptos. La firma recurrente firmó un contrato con aquella, de asistencia técnica, comercial, financiera y administrativa consistente, primordialmente, en ayuda para la obtención de préstamos, promoción de contratos, conceptos técnicos sobre operación, funcionamiento de equipo de vuelo, etc., esto es, asesoría de varias materias, todas ellas tangibles en el sentido económico de la palabra. Así las cosas, como la contraprestación no constituye un pago por explotación, uso o aprovechamiento de un intangible, sino por un servicio, no requería de la autorización previa de la Dirección de Impuestos Nacionales, por lo cual acepta este rubro". (F. 90 CP.). En efecto, no existe ningún indicio que nos lleve siquiera a suponer que el pago comprende la remuneración relacionada con el uso o cesión de uso de lo que comúnmente se denomina licencias por derechos de patentes, marcas, etc., como se asegura en los diferentes actos del proceso administrativo. Tampoco se puede vincular el pago al concepto de know-how, como lo hace la

oposición a la demanda, porque de igual manera no existe prueba de que se haya efectuado por cesión de "experiencia secreta sobre manera de hacer algo". "Por último, el hecho de haberse establecido en la cláusula 2a. del contrato que Avianca se compromete a prestar sus servicios con su mejor calificado personal cuando 'Helicol’ los solicite y a proponer los que a su juicio puedan serle útiles, tampoco indica que está obligada a hacer uso de su razón social o de su marca. Respecto a este punto, habrá de confirmarse la sentencia consultada.

COMISIONES EN EL EXTERIOR POR $17.166.00

El inciso lo. del artículo 17 de la Ley 81 de 1960, determina que "a las personas jurídicas nacionales o extranjeras se les grava únicamente sobre su renta territorial o sea sobre lo que se origine de fuentes dentro del país (el inciso 2º, como excepción, grava los dividendos, intereses, participaciones y arrendamientos obtenidos en el exterior por personas jurídicas nacionales); y de conformidad con el ordinal 5º del artículo 182 del Decreto Reglamentario 437 de 1961, se consideran rentas originadas dentro del país las contenidas por la prestación de servicios por personas jurídicas, cuando el trabajo o la actividad se desarrolla dentro del país" (Se subraya). El artículo 27 del Decreto 1366 de 1967 impone la obligación de retener en la fuente un impuesto del 12% sobre el valor nominal de pagos a residentes en el exterior por concepto de rentas gravables en Colombia. En consecuencia, debe entenderse que cuando el pago se hace a una persona jurídica extranjera por un

servicio prestado en el exterior, no existe la obligación de efectuar la retención por no constituir para la beneficiaría renta gravable en Colombia. Las comisiones deducibles a que se refiere el artículo 15 del Decreto 1366 de 1967 y 12 de la Ley 63 de 1967 son aquellas que se pagan por concepto de "servicios personales " y "que han de constituir renta bruta para el beneficiario". Una vez observadas estas condiciones, si el beneficiario reside en el exterior deberá acreditarse la consignación de lo retenido a título de impuesto, salvo que la comisión se pague por compra o venta de bienes y en cuanto no exceda del 2.1/2% del valor de la operación. En el caso sub-judice no existe prueba alguna de que los pagos se efectuaron a extranjeros por servicios prestados en el exterior. Tampoco está probado que en los casos en que las comisiones constituyen renta bruta para el beneficiario, la actora no tenía la obligación de hacer la retención en la fuente porque los pagos se efectuaron por compra o venta de bienes o que no excedieran del 0.025 del valor de la operación. Por esta razón debe modificarse la sentencia consultada manteniendo la decisión de la Administración de Impuestos Nacionales, de rechazar las comisiones en el exterior por valor de $17.166.00. EXCEPCION DE DIVIDENDOS RECIBIDOS DE HELIECUADOR El único motivo dado en la resolución que agotó la vía gubernativa para mantener el rechazo de esta exención fue que "no se ha demostrado que la sociedad reclamante distribuya sus utilidades en el país". El actor en la demanda hace referencia solo a este punto, pero en la sentencia se analizaron los demás motivos

para el rechazo expuestos por la Administración durante el proceso administrativo, a saber: que los dividendos recibidos por sociedades constituyen renta gravable en Colombia, que debió aplicarse el artículo 18 del Decreto 437 de 1961 y finalmente, que la exención se concede a rentas originadas dentro del mismo país. A las consideraciones que sobre el particular hizo el Tribunal y que comparte la Sala, puede agregarse el siguiente breve estudio de las normas que regulan la materia. En el caso de los dividendos se consideran en principio gravables; pero en el numeral lo. del artículo 47 de la misma ley, sin distinguir la fuente que los genere, determina que los dividendos están exentos cuando son recibidos por sociedades de cualquier tipo, es decir, que la ley al conceder la exención no la limita a los dividendos recibidos de fuentes dentro del país, sino que la extiende a todos los dividendos recibidos por sociedades, con la salvedad que se trate de sociedades que distribuyan dividendos en el país o a cuyos socios se les graven en Colombia las respectivas participaciones fiscales. Ahora bien, el numeral lo. del artículo 47 de la Ley 81 de 1960 fue derogado por los artículos 19 y 85 del Decreto Extraordinario 1366 de 1967, que a su vez fue modificado por el artículo 13 de la Ley 63 de 1967, aplicables a ejercicio fiscal de 1970 que es el de la liquidación recurrida, normas que conceden la exención del impuesto de renta a los dividendos recibidos por sociedades, salvo que se excedan del 30% de la renta líquida de la beneficiaría por lo cual no es aplicable al

caso el artículo 18 del Decreto Reglamentario 437 de 1961. Por último, la apoderada del Ministerio de Hacienda en su oposición a esta petición de la demanda, manifiesta que "el artículo 19 del Decreto 1366 de 1967, modificado por la Ley 63 de 1967 en su artículo 13, únicamente se refiere a rentas originadas dentro del país", (F. 75 vto.) pero se anota que esta distinción no consta en la ley. Por el contrario, de la lectura de la norma comentada se deduce que la exención se reconoce tanto a los dividendos de fuentes del interior como del exterior, recibidos por sociedades de cualquier naturaleza, siempre y cuando que, como la sociedad demandante, los distribuya dentro del país. La decisión del Tribunal de conceder la exención de los dividendos recibidos, es pues, correcta.

UTILIDAD EXENTA POR RETIRO DE HELICOPTEROS POR $324.590.00

En el anexo No. 36 del denuncio rentístico que figura a folio 149 azul de los antecedentes, la sociedad declara una nulidad por retiro de los helicópteros HK781 y NK-785 de $546.441.36, la cual solicita como renta exenta. Dicha utilidad la establece disminuyendo de la "indemnización" recibida por $678.128.58, el saldo en libros de los aportes que es de $111.888.70 y los gastos de accidentes por $19.798.45. El saldo en libros está determinado por el costo histórico de los aparatos de $436.478.97 menos las depreciaciones por $324.590.18. La Administración de Impuestos rechazó de la utilidad solicitada como exenta, la

cantidad de $324.590.18 correspondiente a las depreciaciones recuperadas. El Tribunal accedió a la súplica de la demanda porque consideró que, "la legislación tributaria vigente en la época, únicamente, con inexplicable vacío, le dio el tratamiento de renta bruta a la recuperación de deducciones obtenidas por venta o enajenación de bienes depreciables excluyendo la recuperación obtenida por la indemnización por seguros y otras compensaciones" (se subraya) y, que este vacío tan sólo vino a ser llenado por la reforma del año de 1974 en el artículo 67, numeral 1º del Decreto 2053. El hecho de que la legislación colombiana determine en forma expresa que constituye renta bruta la recuperación de deducciones obtenidas en la venta de bienes depreciables, no significa que la recuperación de deducciones obtenidas por otras causas no deban considerarse como ingreso o que están exentas del gravamen. Por el contrario, conforme al artículo 35, numeral 5º de la Ley 85 de 1961, son renta bruta los ingresos provenientes de recuperaciones, devoluciones, etc. Por lo dispuesto en el artículo 23 de la Ley 81 de 1960 constituye renta gravable la suma de todos los ingresos realizados en el año gravable cualquiera que sea su origen y siempre que constituyan enriquecimiento, menos el costo imputable a ellos, las deducciones y las exenciones; y, el artículo 23 de la misma ley establece en forma explícita, que la realización de un ingreso, como norma general, debe entenderse como la percepción efectiva en dinero o en especie apreciable en dinero, en forma que legalmente equivalga a un pago. También establece que los

contribuyentes que lleven la contabilidad por el sistema de ingresos y egresos causados, deben denunciar los ingresos causados jurídicamente. Como de acuerdo con las normas comentadas, todo enriquecimiento o todo aumento de valor es renta, en el caso concreto lo es el exceso del costo en libros de los aparatos accidentados o sea la cantidad de $566.239.79 a la cual se sustraen las deducciones legales que son los gastos de accidente por $19.798.45 con lo que se obtiene una renta líquida de $546.441.34 compuesta por $324.590.18 de depreciaciones recuperadas y $221.851.16 de ganancia ocasional. Como son rentas del impuesto las consagradas por normas legales en forma expresa y como las establecidas en las leyes aplicables al ejercicio fiscal estudiado, no contemplan la solicitada en este punto por la demandante, debe mantenerse la decisión de la oficina de impuestos.

HELICOPTEROS NACIONALES DE COLOMBIA S.A. AÑO GRAVABLE DE 1970

RENTA La gravada inicialmente ………………………………….35.797.503

MENOS: Costo asesoría técnica ………………..10.290.764

Dividendos recibidos exentos ………… 164.265…….10.455.029 __________ RENTA GRAVABLE ………………………..................... 25.342.474 8.991.291 EXCESO GRAVABLE Renta básica (líquida menos excedente)………………… 25.342.474

MENOS: Imporrenta liquidado …………………….8.991.291 12% del patrimonio básico ……………..5.696.104 14.687.395

__________ EXCESO GRAVABLE ………………………………………10.655.079 6% sobre 47.467.531 = 2.848.052 al 20%= ………………….569.611 6% sobre 47.467.531 = 2.848.052 al 26% = …………………740.494 6% sobre 47.467.531 = 2.848.052 al 32%= ………………….911.377 saldo ……………………2.110.923 al 38%= ………………….802.151 ………………………….._______________............................._______ SUMAS ………………10.655.079 …………………………..3.023.633 ….3.023.633 …………………………………………………………………………………….________ Impuesto de Renta y Exceso Utilidades …………………………………..12.014.924 IMPUESTOS ESPECIALES 3%Fomento eléctrico e I.S.S. sobre……………………..13.322.550 ………399.677 34% Provivienda sobre el 6% de ……………………….13.307.650 ……...271.475 …………………………………………………………………………………….._______ SUBTOTAL …………………………………………………………………...12.686.076 INVERSIONES SUSTITUTIVAS 66% Provivienda sobre el 6% de ………………………..13.307.550 …….. 526.979 …………………………………………………………………………………….._______ Total a cargo de la Contribuyente ………………………………………….13.213.055 En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA Confírmase el numeral 1º de la sentencia consultada. Fíjase en la suma de trece millones doscientos trece mil cincuenta y cinco pesos M/cte. ($13.213.055.00) el valor de los impuestos de renta y complementarios a

cargo de la Sociedad Helicópteros Nacionales de Colombia S.A., por el año fiscal de 1970.

3. Como está acreditado que la sociedad pagó por el mismo concepto la suma de cuatrocientos sesenta y dos mil seiscientos cincuenta y siete pesos M/cte. ($462.657. oo) queda a su cargo un saldo de doce millones setecientos cincuenta mil seiscientos noventa y ocho pesos M/cte. (12.750.698. oo).

Copíese, notifíquese y cúmplase. Se deja constancia de que la anterior providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en la sesión de la fecha.

GUSTAVO HUMBERTO RODRIGUEZ, ENRIQUE LOW MURTRA, CARMELO

MARTINEZ CONN, BERNARDO ORTIZ AMAYA, JORGE A. TORRADO T

SECRETARIO