CE-SEC4-924-EXP1983-N10501

EXENCION TRIBUTARIA – Ley 37 de 1969 / SOCIEDADES – Patrimonio / COMPRA DE ACCIONES DE LA MISMA EMPRESA – Efectos fiscales /

READQUISICION DE ACCIONES POR LA MISMA EMPRESA – Valorización / READQUISICION DE ACCIONES POR LA MISMA EMPRESA - No son inversión

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION CUARTA Consejero ponente: ENRIQUE LOW MURTRA Bogotá, D.E., veinticuatro (24) de junio (06) de mil novecientos ochenta y tres (1983) Radicación número: 10501

Actor: AMONIACO DEL CARIBE S.A Demandado: Consulta de la sentencia del Tribunal de Cundinamarca sobre impuestos de renta por el año de 1973.

El Tribunal Administrativo de Cundinamarca accedió a las súplicas de la demanda en el juicio de revisión de la operación administrativa de liquidación del impuesto de renta y complementarios a cargo de la sociedad Amoniaco del Caribe S.A. por el año gravable de 1973. La sentencia del Tribunal ha venido en grado de consulta a esta Corporación. EL ASUNTO MATERIA DE CONTROVERSIA La cuestión debatida en este proceso consiste en determinar si las acciones propias readquiridas por la sociedad actora debían incluirse dentro de los activos patrimoniales por el precio de adquisición de $50'286.599 y no por el valor fiscal de $202.197.366, tal como lo hizo en su oportunidad la sociedad en la vigencia fiscal discutida. El punto tiene importancia porque esta valuación del patrimonio

afecta el derecho que tiene el actor de recibir los beneficios consagrados por la ley para las rentas provenientes de la industria básica. De conformidad con la Ley 37 de 1969 el beneficio de la exención quedó limitado a las empresas que tuvieren una rentabilidad inferior al 8% anual. Como la tasa de rentabilidad a que se refiere la ley resulta de comparar el monto de la renta con el del patrimonio, si éste se estima a un precio menor que otro, la tasa de rentabilidad se afecta y la exención también. La administración no acogió el precio comercial de las acciones readquiridas por la sociedad para determinar su activo patrimonial, sino que las tomó por su valor de adquisición, con base en que son acciones que no se cotizan, ni compran ni venden en bolsa, sino que se retiran del mercado, no están sujetas a las fluctuaciones de la oferta y demanda, sobre todo si se considera que fueron readquiridas por la propia empresa contribuyente.

Dice el actor al respecto: "Estimo que las acciones propias readquiridas por la compañía demandante debían declararse por su valor fiscal y no por el de adquisición, porque así lo disponen claramente los artículos 63 de la Ley 81 de 1960, 204 y 205, ordinal 6, del Decreto 437 de 1961, sustituido este último por el artículo 1º del Decreto 2147 de 1969".

Y luego añade: "El transcrito artículo 204 prescribe, como principio general, que para efectos patrimoniales el valor de los bienes o derechos estará constituido por su precio de costo o adquisición, salvo las normas especiales establecidas en el artículo siguiente. Y resulta que el artículo 205 establece que el valor de las acciones se

determina por su precio en bolsa en el último día del año gravable o por el que para el respectivo año gravable fija la Dirección General de Impuestos Nacionales con base en los informes de las Superintendencias Bancarias o de Sociedades Anónimas, en la declaración de renta del respectivo año gravable o en los últimos balances, y no por el precio de costo o adquisición, como afirman las oficinas de impuestos. "Como en el caso de que se trata las acciones de la compañía no se cotizan en bolsa, se declararon por su valor intrínseco o real, fijado por la Dirección General de Impuestos Nacionales con base en los informes de la Superintendencia de Sociedades, de la declaración de renta y de los balances, de conformidad con lo previsto en el artículo 205 citado. "Adicionalmente se informa que la Superintendencia de Sociedades, en carta a la matriz de la compañía fechada el 27 de septiembre de 1974, AC/12696, de la cual se acompaña fotocopia autenticada, hizo la siguiente observación: "3ª Mediante Resolución No. 0147 E del 18 de diciembre de 1973, la Dirección General de Impuestos Nacionales, fijó para las acciones de "Amoniaco del Caribe S.A. ", un precio unitario de $1.062.00 y no de $410.28 como ustedes lo anotan en el Anexo No. 2. Sírvanse, por tanto, hacer los ajustes correspondientes y enviar copia de los comprobantes de contabilidad que sobre el particular se produzcan". "Y sobre las otras afirmaciones de las oficinas de impuestos, se hacen las siguientes precisiones: "a) No es cierto que la readquisición de acciones propias tuviera como fin valorizar

las acciones de la compañía en poder de terceros. Dicho fenómeno sucede cuando las acciones se cancelan, evento que no ocurrió en el presente caso, pues las acciones forman parte de los activos patrimoniales declarados. Al efecto, el artículo 417 del Código de Comercio dice: "Artículo 417. Con las acciones adquiridas en la forma prescrita en el artículo 396 podrá tomar la sociedad las siguientes medidas: "la. Enajenarlas y distribuir su precio como una utilidad, si no se ha pactado en el contrato u ordenado por la Asamblea una reserva especial para la adquisición de acciones, pues en este caso se llevará el valor a dicha reserva. "2ª Distribuirlas entre los accionistas en forma de dividendo. "3ª Cancelarlas y aumentar proporcionalmente el valor de las demás acciones, mediante una reforma del contrato social; (subraya el actor). "4ª Cancelarlas y disminuir el capital hasta concurrencia de su valor nominal, y "5ª Destinarlas a fines de beneficencia, recompensas o premios especiales. "b) No es cierto que se haya alterado la ley de la oferta y la demanda que regula el precio comercial porque en el caso de que se trata las acciones no se cotizan en bolsa. Su precio para efectos fiscales no es el comercial de bolsa, que no existe, sino el intrínseco o real que fija la Dirección General de Impuestos Nacionales con base en los mencionados informes de la Superintendencia de Sociedades, de la declaración de renta y de los últimos balances. En este caso, se repite, no juega la ley de la oferta y la demanda para establecer el precio de las acciones.

"Ahora bien, las acciones readquiridas, de conformidad con los artículos 396, 385 y 386 del Código de Comercio se enajenan en la forma indicada para la colocación de acciones en reserva, colocación que se hace de acuerdo con el reglamento de suscripción, el cual contendrá, según el numeral 3o. del citado artículo 386, "el precio a que sean ofrecidas, que no será inferior al nominal" (Subraya el actor). "O sea que las acciones pueden enajenarse por un precio superior al nominal, caso en el cual se obtiene una prima de colocación de acciones. "De lo anterior también se desprende que el criterio de las oficinas de impuestos de tomar como valor de las acciones el precio de adquisición no resulta correcto, porque cuando la ley establece un porcentaje de rentabilidad necesariamente se está refiriendo a utilidades producidas por un patrimonio, según el valor real o intrínseco de éste, que para el efecto es el patrimonio líquido establecido según las normas fiscales que rigen para el efecto, según lo establece el artículo 5o. de la Ley 37 de 1969 anteriormente transcrito, por lo que si se acepta que fiscalmente las acciones de que se trata tenían determinado valor, la sociedad tenia la posibilidad de enajenarlas por dicho precio y entonces hubiera figurado dentro de su activo el valor correspondiente a su equivalencia comercial que, por esta razón, es el que debe tenerse en cuenta para calcular la rentabilidad anual, como lo hizo la compañía en su declaración de renta y patrimonio, en forma legalmente correcta y que debió ser aceptada por los funcionarios de impuestos". FALLO DEL TRIBUNAL El Tribunal acogió el punto de vista del actor y rectificó la actuación administrativa

con base en tres razones: 1) porque la administración no sustentó su posición en disposiciones jurídicas como sí las presenta el actor; 2) porque la sociedad procedió correctamente dando aplicación a lo dispuesto por el artículo 63 de la Ley 81 de 1960 en concordancia con los artículos 204 y 205 del Decreto 437 de 1961, los cuales establecen que el valor de las acciones que no se cotizan en bolsa será el que fija la Dirección General de Impuestos Nacionales con base en los informes que le de la Superintendencia de Sociedades. En el caso de autos ésta informó que las acciones tendrían un precio de $1.062 cada una (folio 16 del expediente). 3) porque la readquisición de acciones pudo tener como fin uno distinto a la valorización de las acciones de la compañía; ello se desprende del texto del Decreto 417 del Código de Comercio. CONSIDERACIONES DE LA SALA Cuando la Ley 37 de 1969 determinó la exención tributaria en asocio con la tasa de rentabilidad y cuando ligó este concepto con la relación que existe entre las utilidades y el patrimonio de la empresa, estableció que debía tenerse en cuenta una apreciación económica real de cada sociedad. Al efecto dos ámbitos analíticos sirven para dilucidar el alcance de estas disposiciones: uno contable y otro fiscal. En el ámbito contable hubo una evolución conceptual muy importante en la Superintendencia de Sociedades. Cuando la empresa actora solicitó en 1973 concepto sobre el modo de contabilizar la readquisición de sus propias acciones ésta conceptuó que como las acciones se readquirieron por un sobreprecio la forma correcta de su contabilización es registrándolas por su valor nominal y la

diferencia cargándola a reserva para readquisición de acciones propias. Así parece haber operado la empresa en su registro contable: En el balance de 1972 la sociedad actora contabilizó en el pasivo con cargo a pérdidas y ganancias una partida por $50.286.599 que denominó reserva para readquisición de acciones propias y en el activo las acciones propias readquiridas por su costo (190.393 acciones a $264.12 cada una). En 1973, por sugerencia de la Superintendencia de Sociedades registró las acciones readquiridas por su valor nominal (o sea a $100 cada una) y la diferencia de $31.247.299.16 la cargó a "reserva para readquisición de acciones propias". Como consecuencia de este movimiento el balance de 1973 registra en el activo, acciones propias por $19.039.300 y en el pasivo la reserva para tal fin, por el mismo valor. Al propio tiempo, en el anexo 29 (folio 164 del cuaderno de antecedentes administrativos) la sociedad ajustó el precio de las acciones propias declaradas como activos al valor fijado por la misma Dirección General de Impuestos Nacionales, registrando una valorización fiscal con relación al valor declarado el año anterior de $151.910.766.84. Es claro que esta formulación contable no era la más apropiada como lo vino a reconocer la propia Superintendencia de Sociedades. El artículo 384 del Código de Comercio determina que la suscripción de acciones es un contrato mediante el cual una persona se obliga a pagar a la sociedad un aporte y éste a su vez se obliga a reconocerle la calidad de accionista y a entregarle el título correspondiente. El artículo 386 del Código de Comercio establece:

"La sociedad anónima no podrá adquirir sus propias acciones, sino por decisión de la Asamblea con voto favorable de no menos del 70% de las acciones suscritas. Para realizar estas operaciones empleará fondos tomados de las utilidades líquidas, requiriéndose, además, que dichas acciones se hallen totalmente liberadas. Mientras estas acciones pertenezcan a la sociedad, quedarán en suspenso los derechos inherentes a las mismas. O la enajenación de las acciones readquiridas se hará en la forma indicada por la colocación de acciones en reserva". La Superintendencia de Sociedades por medio de la Circular Externa D-002/80 impartió instrucciones tendientes a precisar aspectos relacionados con la aplicación de las normas que regulan la adquisición de acciones por parte de las sociedades que las han emitido. Para que se tenga como parte de las consideraciones de este concepto, a continuación se transcribe la parte que hace relación a "aspectos contables", por cuanto que a pesar de haber sido impartida solo hasta 1980, interpreta correctamente las normas, que por estar vigentes, eran aplicables a la vigencia fiscal de la declaración estudiada. "1. CONTABILIZARON DE LAS ACCIONES PROPIAS READQUIRIDAS "Conforme a principios de contabilidad generalmente aceptados, debe aplicarse a las acciones propias readquiridas el "Principio del Costo". Esto quiere decir que dichas acciones deben contabilizarse con cargo a la cuenta "Acciones propias readquiridas", por el valor de pago efectivo para su adquisición, sin tener en cuenta su valor nominal. "Lo anterior implica que sobre las mismas no se contabiliza el efecto de valorización o desvalorización que pudiera ocurrir, por cuanto que estas acciones

tampoco deben considerarse como inversión. Solo representan el valor de acciones suscritas, retiradas de la circulación. Por lo mismo, no participan de la distribución de dividendos, ni hacen parte del quorum para deliberar y decidir, como ya se indicó. "2. PRESENTACION EN LOS ESTADOS FINANCIEROS 2.1. Con destino a la Asamblea General de Accionistas. "Habida consideración de que dichas acciones deben estar totalmente liberadas y solo pueden readquirirse con fondos tomados de las utilidades líquidas, su presentación debe hacerse en el Superávit ganado, como factor de resta de la reserva que previamente ha debido constituirse para tal fin. "Dicha presentación sería: "Reserva para readquisición de acciones…………………………………………XXX "Menos: acciones propias readquiridas……………………………………………XXX "A la vez, en nota a los estados financieros, se rendirá toda la información relacionada con las acciones readquiridas, la cual deberá contener, como mínimo, lo siguiente: "2.1.1. Cantidad de acciones propia readquiridas. "2.1.2. Manifestación expresa de que todos los derechos inherentes a las acciones readquiridas quedan en suspenso. "2.1.3. Igualmente, deberán excluirse para efectos de determinar el valor intrínseco de las acciones". Ciertamente que el aspecto contable es discutible y puede llevar a controversias fundamentales. No obstante, el análisis fiscal es el más importante, pues, independientemente de las instrucciones impartidas por la Superintendencia de Sociedades sobre la forma de contabilizarse las acciones propias readquiridas, habrá de decidirse si dichas acciones fiscalmente constituyen para la sociedad un activo o patrimonio bruto. Para tal fin se estudiarán los dos elementos que lo

determinan, según el artículo 61 de la Ley 81 de 1960: que sean derechos apreciables en dinero y que sean poseídos dentro del país. El artículo 62 de la misma ley establece que, son derechos apreciables en dinero, los derechos reales y personales en cuanto sean susceptibles de ser utilizados en cualquier forma para la obtención de una renta; y el 70 ibídem, que la posesión consiste en el aprovechamiento económico real de cualquier bien en beneficio del contribuyente.

Ahora bien: por una parte, como ya se anotó, la compra de acciones de la misma compañía debe efectuarse con utilidades líquidas, porque de otra forma se afectaría la garantía de terceros, como quiera que se disminuirá el capital social.

Como entre nosotros no acaece esa forma de disminución del capital, ni el fenómeno jurídico de la confusión, por expresa prohibición de la ley, con utilidades se constituye la "Reserva para readquisición de acciones propias" la cual debe permanecer congelada, por el costo de éstas, para asegurar la integridad del capital. Este estado de congelación en que se colocan las acciones readquiridas, hace que no sean "susceptibles de ser utilizadas en cualquier forma para la obtención de renta", (inclusive la colocación de esas acciones en el mercado genera un ingreso no constitutivo de renta gravable, aún en el caso en que se haga por valor superior al precio de adquisición, pues esa diferencia de precios es lo que se denomina "prima de colocación de acciones"). Por otra parte, la sociedad no puede considerarse con la posesión económica de las acciones referidas porque no existe un aprovechamiento económico real de ellas. Como aparece en la exposición de motivos de la Ley 81 de 1960, el inciso 1º

del artículo 70, define qué debe entenderse por posesión para efectos fiscales, circunscribiéndose exclusivamente el aprovechamiento económico, sin consideración al mero título de derecho. Este concepto forma parte de la doctrina impositiva desde cuando lo estableció la Corte Suprema de Justicia en sentencia del 26 de julio de 1940. Por esta razón, mientras pertenezcan las acciones a la sociedad y no se adopte con ellas alguna de las medidas señaladas en el artículo 417 del Código de Comercio los derechos inherentes a las mismas, quedan en suspenso y en consecuencia no participan en la distribución de dividendos. Así como no puede hacer parte integrante del patrimonio que genera utilidades, el capital debido, (como lo es el capital por suscribir o el saldo a cargo de accionistas por suscripción de acciones), de la misma manera, la reserva ya afectada con el valor de compra de las acciones propias, no puede tenerse como parte del patrimonio de la sociedad. Así, para efectos fiscales, en el caso de compra de acciones de la misma empresa, su costo debe mostrarse en la declaración de renta como un factor de disminución de la cuenta de reserva, precisamente constituida con antelación para ese fin, y no como un activo. Con todo lo anterior se precisa, que el régimen contable y fiscal para acciones readquiridas por las sociedades que las han emitido, implica que sobre las mismas no opera el efecto de valorización o desvalorización, por cuanto que estas acciones no pueden considerarse como inversión. En consecuencia el Consejo de Estado por medio de la sección cuarta de su Sala de lo Contencioso, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA Revócase la sentencia consultada y en su lugar se niegan las súplicas de la

demanda. Copíese, publíquese, notifíquese, devuélvase el expediente al tribunal de origen. Cúmplase. La anterior providencia fue considerada y aprobada en la sesión de la fecha.

BERNARDO ORTIZ AMAYA, CARMELO MARTINEZ CONN, GUSTAVO

HUMBERTO RODRIGUEZ, (AUSENTE); ENRIQUE LOW MURTRA, JORGE A

TORRADO TORRADO, SECRETARIO