CE-SEC4-EXP1966-N141

CIRCULARES DEL MINISTERIO DE HACIENDA - Son actos administrativos Cree igualmente la Sala que aunque la persona a quien se le liquiden impuestos de renta, de conformidad con el criterio señalado en el acto acusado, tiene la oportunidad que da la ley a todos los contribuyentes para reclamar la respectiva liquidación, no es ese motivo para que se estime que no es anulable tal acto, si en verdad contiene una determinación ilegal, ya que precisamente la acción pública incoada tiene por fin además de la guarda de la legalidad, evitar que la mayoría de los contribuyentes queden colocados en trance de reclamación, con gran perjuicio para ellos v para la administración pública, la que inclusive tiene la obligación de facilitarle a los ciudadanos el cumplimiento de sus deberes cívicos, sin crearles tropiezos, máxime tratándose del pago de los tributos. DOMINICALES Y DIAS FERIADOS – Es una remuneración que constituye prestación social y no salario, y por consiguiente no es objeto del impuesto a la renta / IMPUESTO DE RENTA – No grava el ingreso por dominicales y feriados

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION CUARTA Consejero ponente: SAMUEL DE SOLA RONCALLO Bogotá, D.E., veinte y ocho (28) de mayo de mil novecientos sesenta y seis (1966) Radicación número: 141

Actor: JUAN RAFAEL BRAVO ARTEAGA Demandado: MINISTERIO DE HACIENDA Y CREDITO PUBLICO Referencia: Nulidad de la circular No. 002388 de Febrero 28 de 1964 del

Ministerio de Hacienda y Crédito Público. El Dr. Juan Rafael Bravo Arteaga, mayor de edad y de este vecindario, abogado titulado e inscrito, en ejercicio de la acción que consagra el artículo 66 del C.C.A., solicitó a este despacho se declare nula la circular No. 002388 de 28 de Febrero de 1964, dirigida por la Sub-División Técnico Legal de la División de Impuestos Nacionales del Ministerio de Hacienda y Crédito Público a los Administradores de Impuestos, mediante la cual el funcionario que la suscribe conceptúa, por las razones dadas en la misma, y en uso de las atribuciones que le da el ordinal a) del parágrafo del artículo 20 del Decreto 1715 de 1960, que NO ES PRESTACION

SOCIAL, SINO SALARIO, OBJETO DEL GRAVAMEN DEL IMPUESTO BASICO

SOBRE LA RENTA LA REMUNERACION QUE RECIBEN LOS TRABAJADORES Y EMPLEADOS, PUBLICOS O PRIVADOS, POR CONCEPTO DE DESCANSO DOMINICAL Y DE DIAS FERIADOS, circular que para mayor claridad de esta providencia se transcribe íntegramente y dice así: Señor Administrador de Impuestos Nacionales. Por instrucciones del señor Jefe de la División de Impuestos Nacionales, me permito transcribir a Ud., para su conocimiento y para que a su turno se sirva hacerla conocer de quien corresponda la siguiente circular de la Sub-División Técnico Legal: Con el fin de que las Oficinas Liquidadoras del impuesto de renta, complementarios, recargos y especiales, tengan un criterio claro sobre el alcance del ordinal 13 del artículo 47 de la Ley 81 de 1960, me permito exponerle el pensamiento de

este Despacho que habrá de servir de guía a los funcionarios de impuestos. No es prestación social, sino salario, objeto de gravamen del impuesto básico sobre la renta la remuneración que reciban los trabajadores y empleados, públicos o privados, por concepto de descanso dominical y días feriados. El artículo 127 del Código Sustantivo del Trabajo estatuye: Art. 127. Constituye salario no sólo la remuneración fija u ordinaria, sino todo lo que recibe el trabajador en dinero o en especie y que implique retribución de servicios, sea cualquiera la forma o denominación que se adopte, como las primas, sobresueldos, bonificaciones habituales, valor del trabajo suplementario o de las horas extras, valor de trabajo en días de descanso obligatorio, porcentaje sobre ventas, comisiones o participación de utilidades. De acuerdo con la anterior definición es salario la remuneración fija u ordinaria que reciba el trabajador como retribución de sus servicios A contrario sensu el estipendio o remuneración que reciba el trabajador ocasionalmente por mera liberalidad del patrono, como las primas, bonificaciones y gratificaciones ocasionales, no constituye salario (Art. 128 del C.S.T). Por lo anterior, si todo patrono está obligado conforme al art. 172 del Código citado a dar descanso dominical remunerado a todos sus trabajadores, bien sea que el salario se pague como jornal o sueldo, se trata de remuneración fija u ordinaria que de acuerdo con el art. 127 trascrito constituye salario. Cabe aclarar que las vacaciones anuales remuneradas no constituyen pago ordinario porque ésta remuneración se causa por años de trabajo.

Por otra parte, cuando la Ley habla de descanso dominical remunerado en los días de fiesta de carácter civil o religioso claramente está significando que ese pago corresponde a una contraprestación y no a una prestación social. Dice el art. 174 del C.S. del T. Como remuneración del descanso, el trabajador a jornal debe recibir el salario ordinario sencillo aún en el caso que el dominical coincida con una fecha que la Ley señale también como descanso remunerado. En todo sueldo se entiende comprendido el pago de descanso en los días en que es legalmente obligatorio y remunerado. Corroborando el art. 128 sobre pagos que no constituyen salario se encuentra el art. 179 del mismo Código que estipula que la retribución del trabajo en domingo o días de fiesta de que trata este título se rija de acuerdo con las siguientes reglas: Primera. Si el trabajador labora la jornada completa, se le paga salario doble. Segunda. Si labora parte de la jornada se le paga doblada la parte proporcional del salario. Tercera. Si coincide el descanso dominical remunerado con una fecha que la ley señala también como descanso remunerado, el trabajador sólo tiene derecho a remuneración doble si trabaja. Si el descanso dominical y de días festivos remunerados, no constituyera salario mal podrían liquidarse cesantías, pensiones de jubilación, de invalidez, seguro colectivo, etc. tomando en cuenta, como debe hacerse, no solamente la remuneración por los días laborales sino los festivos. Por último para los empleados oficiales la Ley 6a. de 1945 en su art. 17,

expresamente ordena las siguientes prestaciones: a) Auxilio de cesantía; b) Pensión de Jubilación; c) Pensión de invalidez; d) Seguro de muerte; e) Auxilio por enfermedad no profesional; f) Asistencia médica, farmacéutica, quirúrgica y hospitalaria; y g) los gastos de entierro. Para los obreros oficiales y particulares vinculados con sus patronos por relación individual de trabajo de carácter particular, rige el C.S. del T. que consagra en sus títulos 8º. y 9º. las prestaciones patronales a favor de sus trabajadores cuales son: a) Accidentes de trabajo; b) Auxilio monetario por enfermedad no profesional; c) Calzado y overoles; d) Protección a la maternidad y a los menores; e) Gastos de entierro; f) Cesantías; g) Jubilación; h) Escuelas; e i) Primas de servicios. En consecuencia si el art. 47 de la Ley 81 de 1960 y el art. 168 del Decreto Reglamentario de la Ley consagran como rentas exentas las prestaciones sociales, dentro de estas no pueden incluirse las remuneradas debidas por el patrono a sus trabajadores por concepto de dominicales y días festivos. la anterior interpretación que se ha hecho si bien no tiene el respaldo del profesor Cabanellas que considera las vacaciones como un período de tiempo por el cual puede el trabajador restaurar las funciones perdidas y recupere su capacidad de trabajo, el profesor Pérez Botija refiriéndose a la Ley Española de 13 de Julio de 1940 que estableció para el trabajador el derecho para percibir el salario íntegro correspondiente a dominicales y días festivos considera que en vez de llamarse

Ley de descanso dominical podría ser Ley del salario dominical. (Fdo.) GUILLERMO MUJ1CA TORRES JEFE SUB-DIVISION TECNICO LEGAL ENCARGADOLe recuerdo a usted, la obligación que tiene de reproducir y entregar este oficio circular a los funcionarios, Recaudadores, particulares y prensa de su jurisdicción, que Ud., estime conveniente. De Ud., Atentamente

MARIO SALAZAR NAVARRO

COORDINADOR EJECUTIVO.

Para sustentar su acción manifestó el demandante que, al conceptuar la circular acusada que la remuneración recibida por los trabajadores por descanso dominical y días feriados no es una prestación social sino salario, la dependencia administrativa aludida violó los artículos 127 y 141 del C. del T.; el lo. del Decreto Ley 3664 de 1950; y el numeral 13 del artículo 47 de la Ley 81 de 1960. Agotado el trámite correspondiente a la susodicha demanda, como no se advierte causal de nulidad que invalide lo actuado, se procede a dictar el fallo correspondiente, no sin advertir antes que la suspensión provisional del acto acusado fue negada, por no haber considerado el anterior Consejero ponente al suscrito ostensibles las violaciones legales señaladas; y que el señor Fiscal se manifestó adverso a las peticiones del actor, por estimar que la referida circular no es un acto administrativo, ya que no da órdenes concretas y obligatorias a las oficinas liquidadoras, sino que expone un criterio con respecto a la interpretación de una Ley, y porque la oportunidad para atacar la interpretación de la norma que

motiva el juicio es cuando ella se aplique en concreto al hacerse las respectivas liquidaciones de impuestos. Dos son las cuestiones que hay que considerar para fallar el presente negocio: Si la circular acusada es o no un acto administrativo, y en caso afirmativo, si dicho acto es violatorio de la ley. La circular acusada sí es un acto administrativo. Del proceso y especialmente del texto de la circular acusada se desprenden los siguiente hechos: a) Que la circular fue dirigida por el Jefe de la Sub-División Técnico Legal de la División de Impuestos Nacionales a los Administradores de Impuestos para que estos la hicieran conocer de quien corresponda, vale decir, de los liquidadores de los impuestos de renta y complementarios de tales administraciones, inferiores jerárquicos de aquél; b) Que el concepto cardinal contenido en la misma, o sea que las remuneraciones recibidas por obreros y empleados del servicio público o privado por descanso dominical o en días feriados, no son una prestación social sino salario gravable, se transmitió para que sirviera DE GUIA A LOS FUNCIONARIOS DE IMPUESTOS, es decir, para que hicieran las liquidaciones de conformidad con él, porque así lo reza el documento y de no ser así habría carecido de objeto la circular, y también porque entre las funciones que tiene el Jefe de la Sub-División tantas veces mencionada, según los incisos a) y b) del parágrafo del artículo 20 del Decreto 1715 de 1960, están las de velar por la unidad en la aplicación e interpretación de las normas tributarias, y emitir conceptos, a petición del Jefe de la División, acerca de la interpretación de

las leyes fiscales; c) Que la pauta, orientación, guía, o como quiera llamársela, indicada en la circular acusada, es una manifestación de voluntad de un funcionario público que, en uso de sus atribuciones se dirige a sus subalternos, tiene efectos jurídicos como quiera que estos, por razones de jerarquía, no pueden desconocerla y tienen que aplicarla al efectuar las liquidaciones mencionadas. Luego la circular acusada es un acto administrativo a la luz de los siguientes conceptos emitidos por el Consejo de Estado en sentencia de 14 de Junio de 1961 que se encuentra en la página 150 de la primera parte del Tomo LXIII de sus Anales, que a continuación se copian: ... el acto jurídico administrativo, como noción específica, es una manifestación de la voluntad administrativa. . . Así, pues, para que exista el acto administrativo se requieren solamente estos requisitos: que haya una decisión de la administración, y que ella produzca efectos de derecho . . .. Cree igualmente la Sala que aunque la persona a quien se le liquiden impuestos de renta, de conformidad con el criterio señalado en el acto acusado, tiene la oportunidad que da la ley a todos los contribuyentes para reclamar la respectiva liquidación, no es ese motivo para que se estime que no es anulable tal acto, si en verdad contiene una determinación ilegal, ya que precisamente la acción pública incoada tiene por fin además de la guarda de la legalidad, evitar que la mayoría de los contribuyentes queden colocados en trance de reclamación, con gran perjuicio para ellos v para la administración pública, la que inclusive tiene la obligación de facilitarle a los ciudadanos el cumplimiento de sus deberes cívicos, sin crearles

tropiezos, máxime tratándose del pago de los tributos. Para hacer más palpable cómo la circular acusada es un acto administrativo anulable mediante la acción consagrada por el artículo 66 del C.C.A., piénsese quién opinaría lo contrario si en lugar de decir lo que se dice hubiera dicho que la cesantía era salario y, por tanto gravable? El acto acusado es violatorio de la ley. Establecido que la circular tantas veces mentada es un acto administrativo acusable, pasa ahora la Sala a estudiar si es violatorio de la ley. Como es fácil recordarlo, antes de entrar en vigencia la ley 6a. de 1945, existía en el país la obligación patronal de dar a los empleados y obreros el descanso dominical sin remuneración para los asalariados, pero sí para los que trabajan a sueldo, como quiera que la mesada incluía los domingos no trabajados. Al entrar en vigencia la ley citada y después del C. del T. que actualmente rige, los jornaleros y obreros quedaron igualados a los que trabajan por mensualidades, por lo que respecta al pago de dicho descanso. En cuanto a días feriados establecidos por la ley, ellos son remunerados para toda clase de trabajadores desde la vigencia de la ley 35 de 1939. Recordado lo anterior cabe ahora preguntar: ¿La remuneración que recibe el trabajador que no labora en domingos y días feriados es salario o una prestación social? La Sala piensa que no es salario y sí una prestación social por las razones que pasa a exponer. El Diccionario de la Real Academia Española, edición de 1925, define así la palabra salario: (Del latín salarium, de sal, sal) Estipendio o recompensa que los

amos dan a los criados por razón de su servicio o trabajo. Por Ext., estipendio con que se retribuyen servicios personales. Por su parte el C. del T. dice en su artículo 127: Constituye salario no solo la remuneración fija u ordinaria, sino todo lo que recibe el trabajador en dinero o en especie y que implique RETRIBUCION DE SERVICIOS, sea cualquiera la forma o dominación que se adopte, como las primas, sobresueldos, bonificaciones, HABITUALES, valor del trabajo suplementario o de las horas extras, VALOR DEL TRABAJO EN DIAS DE DESCANSO OBLIGATORIO, porcentajes sobre ventas, comisiones o participación de utilidades. (Las mayúsculas son de la Sala). De las definiciones transcritas que coinciden con el concepto que el común de las gentes, cultas o incultas, tienen de salario se colige, con claridad meridiana, que para que una remuneración pueda calificarse de tal es indispensable que corresponda a una retribución de servicios. Por consiguiente, a contrario sensu, toda suma de dinero que recibe el trabajador por concepto de domingos y días feriados no laborados, no es salario, aunque sea igual a la remuneración de un día de trabajo, y se le pague junto con lo que le corresponda por los días ordinarios de la semana o del mes. Es pues, una prestación social como quiera que es un derecho que se adquiere por el contrato de trabajo, como el derecho a la cesantía, el auxilio de enfermedad o a cualquiera otra prestación similar, ya que por su carácter de habitualidad y periodicidad tampoco puede ser calificada como una gracia, como una bonificación eventual.

El Consejo de Estado —Sala Contencioso Administrativa— en fallo de 19 de Febrero de 1962, dijo: La remuneración de las vacaciones es a juicio de la Sala, una prestación social como quiera que la finalidad que se persigue con ella es concederle al trabajador un descanso. Luego si el descanso dominical y en días feriados remunerados tiene por objeto también que el asalariado reponga sus fuerzas físicas e intelectuales dedicándose a la recreación, al cultivo de su mente o de las relaciones sociales, sin angustia económica porque sabe que su descanso no acorta las entradas que él y los suyos necesitan, hay que calificarlo también de prestación social.

Más aún: Al ordenar la ley que el trabajador que labora en día de descanso obligatorio, a pesar de ser doblemente retribuido, tiene derecho a otro día de holganza remunerado, y que si deja de concurrir a sus labores, sin justa causa, en los días ordinarios pierde el derecho al salario dominical pero no al descanso, se pone de manifiesto una vez mas que esa remuneración es una típica prestación social.

Contra lo expresado no se puede argumentar, como lo hace la circular acusada, que por ser fija y ordinaria, vale decir, periódica y constante la remuneración correspondiente a los susodichos descansos debe concluirse que es salario gravable, porque si ese fuera el criterio para distinguirlo de las prestaciones sociales y no el expuesto antes, o sea el de la retribución al servicio prestado, habría que concluir igualmente que las vacaciones, cesantía y otras prestaciones que se causan periódicamente y con regularidad son también salario.

Tampoco puede argüirse en contra de lo dicho que como lo devengado por descanso dominical tiene que tomarse en cuenta para computar cesantías, jubilaciones, pensiones de invalidez, etc., aquello es salario y no prestación social, porque cuando la ley habla de base para la liquidación de salarios mensuales o anuales hay que entender, como lo ha establecido la interpretación más favorable al trabajador, que se trata de tomar como base de liquidación no lo percibido en los 25 o 26 días útiles de cada mes, o en los 296 laborables de cada año, sino lo correspondiente a los últimos 30 o 365 jornales ganados. Y aunque así no fuera, es decir, aunque para tales cómputos se incluyera lo devengado en domingo y días feriados no trabajados, ello no modificaría la definición de salario que ha dado la ley, ni las características de la prestación social que nos ocupa. Todo lo manifestado anteriormente lleva a la convicción de que al conceptuar la circular demandada que la remuneración recibida por los trabajadores y empleados públicos o privados por razón de descanso dominical y de días feriados no es una prestación social sino salario gravable, con el objeto de que a ese criterio se ciñan los liquidadores de impuesto a la renta y complementarios, viola, sin lugar a dudas, los artículos 127 del C. del T. y el 47 numeral 13 de la Ley 81 de 1960, que definen lo que es salario y eximen de gravamen las prestaciones sociales, respectivamente. Por consiguiente, el Consejo de Estado, Sala Contencioso Administrativo-Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

FALLA:

Declarase nula la circular No. 002388 fechada en Bogotá el 28 de Febrero de 1964, dirigida a los Administradores de Impuestos Nacionales y suscrita por el Jefe de la Sub-División Técnico Legal de la División de Impuestos Nacionales del Ministerio de Hacienda y Crédito Público que se ha transcrito en la parte motiva de esta providencia. Notifíquese, Comuniqúese y Copíese.

CARLOS PORTOCARRERO M, SAMUEL DE SOLA RONCALLO, GABRIEL

ROJAS ARBELAEZ, JORGE A. VELASQUEZ, VICTOR M. VILLAQUIRAN M,

SECRETARIO