CE-SEC4-EXP1973-N2363

PERJUICIOS - Características del perjuicio: debe ser cierto, actual y directo / DICTAMEN PERICIAL - Debe estar debidamente fundamentado

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION CUARTA Consejero ponente: GUSTAVO SALAZAR T Bogotá, D.E., diez (10) de mayo de mil novecientos setenta y tres (1973) Radicación número: 2363

Actor: MUNICIPIO DE CANDELARIA Demandado: DIEGO DOMINGUEZ VASQUEZ Referencia: Ejecutivo del municipio de Candelaria contra Diego Domínguez Vásquez Mediante sentencia de 25 de noviembre de 1971 esta Sala del Consejo de Estado confirmó la de primera instancia del Tribunal Administrativo del Valle que declaró probada la excepción de pago en el juicio ejecutivo por jurisdicción coactiva que adelantaba el municipio de Candelaria contra Diego Domínguez Vásquez, adicionándola en el sentido de que el municipio debía pagar al ejecutado "los perjuicios que haya sufrido con ocasión de las medidas cautelares", perjuicios que se fijarían por el procedimiento señalado en el Artículo 308 del código de procedimiento civil.

Domínguez Vásquez pidió al Tribunal condenara al municipio a pagarle la cantidad de seiscientos mil pesos "o lo que se pruebe" por concepto de tales perjuicios y dio como razones estas: a) los bancos del Estado y del Comercio de Cali aplazaron sus peticiones de crédito por un valor total de un millón cien mil pesos por motivo del auto de embargo de sus cuentas corrientes dictado por el municipio

de Candelaria, empréstitos que tenía destinados para construir un edificio de varios pisos para ser vendido por el sistema de propiedad horizontal; b) se inmovilizó un capital superior a los tres millones de pesos por razón del embargo, que durante más de un año no pudo darse como garantía de sus obligaciones, ni realizar operaciones comerciales de ninguna naturaleza. Con la demanda acompañó sendas cartas de los referidos bancos en que le informan: el Banco del Estado, de abril 2 de 1971 "que por hallarse su estimable cuenta corriente embargada por cuenta y orden de la tesorería municipal de Candelaria (Valle), según oficio 'número 001 de 2 de marzo del año en curso, no ha sido posible otorgarle el crédito solicitado por cuantía de $ 500.000.00"; y el del Comercio de 3 de junio de 1971: "Su solicitud de préstamo por $ 600.000.00 ha sido aplazada hasta tanto usted normalice el movimiento de su cuenta corriente … congelación debida a un embargo decretado por la tesorería municipal de Candelaria ... " (folios 125 y 126). El municipio de Candelaria se opuso a las pretensiones de Domínguez Vásquez "por cuanto no se sujetan a lo prescrito en el Artículo 308 del código de procedimiento civil, ya que la liquidación no está motivada ni especificada". Durante la etapa probatoria fueron traídas al proceso en legal forma las siguientes:

1. Los gerentes de los bancos que firman las cartas antes relacionadas reconocieron ser verdaderas (folios 162 y 163).

2. Se practicó inspección judicial a los mismos bancos con el fin de verificar el

movimiento de las cuentas corrientes de Domínguez Vásquez y valores congelados por el embargo. De esta diligencia se destacan estos hechos: Banco del Comercio, en 28 de enero de 1971 tenía un saldo de $ 432.435.58, en febrero 25 de 1971, $ 33.910.24, valor éste que quedó embargado en marzo 4 de 1971. Banco del Estado, en enero 28 de 1971, un saldo de $ 59.859.67, en febrero 26 de 1971, $ 2'100.750.40, y en el momento del embargo sólo tenía un saldo de $ 3.796.00 (folios 143 y siguientes).

3. Certificación del jefe de la oficina de planeación municipal de Cali, según la cual mediante licencia de construcción número 343 de 16 de marzo de 1972 se dio aprobación a los planos para la construcción de un edificio de cinco plantas de propiedad de Domínguez Vásquez (folio 157).

4. Dictamen rendido por los peritos Gilberto Calero Orjuela y J. Joaquín Esteban S. (folios 164, 165, 166 y 171) sobre avalúo de los perjuicios sufridos por Domínguez Vásquez por el embargo decretado por el municipio de Candelaria, que fijan así: a) "Nosotros consideramos que el señor Diego Domínguez Vásquez sufrió aplazamientos en la construcción por el no estudio de los créditos solicitados a los bancos. En consecuencia el señor Domínguez no activó ante la oficina de planeación la aprobación correspondiente para la iniciación de la construcción del edificio programado. Consideramos que ese fue un perjuicio sufrido por él. Si

tenemos en cuenta que el señor Domínguez mantenía saldos de consideración en los bancos y promedios notables y era magnífico cliente de acuerdo con las certificaciones de los directivos de los bancos, es lógico suponer que sus solicitudes de crédito hubieran sido estudiadas y aprobadas, lo que no ocurrió a causa del embargo ocasionando el retardo en sus proyectos de construcción y operaciones bancarias, lo que en nuestro concepto tasamos en la suma de: $ 34.201.00. b) "En el banco aparece con fecha febrero de 1971 un saldo de $ 2'100.750.40 en realidad esta suma no fue cobijada por el embargo ya que fue retirada tres días antes de llegar la orden al banco. Pero si tenemos en cuenta que el señor Domínguez no podía consignarla en ese ni en otro banco pues quedaría congelada vemos en eso un perjuicio para él por la limitación comercial que le implicaba el tener que manejar su dinero por fuera de las operaciones bancarias personales y seguramente tener que valerse de terceras personas corriendo el riesgo de pérdida o disminución de su patrimonio. Hemos fijado por tal concepto los perjuicios en la suma de $ 152.187.58 teniendo como base un interés del 8% anual en diez meses veintiséis días que por causa del embargo decretado el señor Domínguez fue limitado en las actividades comerciales que son su profesión $ 152.187.58" c) "Dos por ciento de intereses sobre $ 33.910.24 que fue el saldo de cuenta corriente del Banco del Comercio, durante diez meses veinte seis días $ 7.369.60. d) "Daño emergente: 6% de $ 193.758.18 Total $11.625.49 $205.383.67

El apoderado del municipio objetó el dictamen por error grave porque: 1) la cantidad de $ 34.201.00 la basaron los peritos en la hipótesis de lo que Domínguez Vásquez hubiese ganado con el préstamo de los bancos y los perjuicios no pueden calcularse sobre hipótesis; 2) "la cantidad de $ 152.187.58 corresponde a los intereses de $ 2' 100.750.40 que el demandante tenía en los bancos tres días antes del embargo y no está demostrado dentro del juicio que el demandante tuviera en efectivo al momento del embargo dicha suma y que con ella no pudiera efectuar operación comercial alguna". Termina diciendo: "Como las objeciones se basan en apreciación equivocada de los peritos sobre los hechos probados en el juicio no tengo pruebas que pedir y espero que estas objeciones sean consideradas en la sentencia". Mediante auto de 25 de noviembre de 1972 el Tribunal fijó el valor de los perjuicios que debe pagar el municipio de Candelaria en la cantidad de $ 205.383.67 acogiendo en su integridad el dictamen pericial arriba relacionado. Interpuso apelación el apoderado del municipio quien insiste en las razones que expuso para objetar el dictamen y sólo acepta del mismo la estimación de los intereses sobre la suma embargada ($ 7.369.60) y por no obtención del crédito ($ 34.201.00). Para resolver el recurso, LA SALA CONSIDERA El municipio de Candelaria está condenado a pagar a Domínguez Vásquez los perjuicios que sufrió con el embargo de sus cuentas corrientes y de su hacienda El Trébol, según el fallo de 25 de noviembre de 1971 del Consejo de Estado. Como

el municipio no aceptó la cantidad de $ 600.000.00 en que Domínguez estimó tales perjuicios, ha habido necesidad de acudir a la estimación judicial, materia que siempre ha sido considerada como difícil. Para que haya lugar a indemnización tiene que haber perjuicio. Sin daño no se concibe la acción de indemnización de perjuicios, acción que no debe ser causa de enriquecimiento sino que es de simple restablecimiento de las cosas en el patrimonio del acreedor, quien debe quedar indemne (Artículo 161 2 del código civil). Por lo mismo, para tener derecho a la indemnización quien la reclame debe probar ante todo el daño y su quantum, o sea la cantidad de dinero en que estima los perjuicios sufridos en su patrimonio y el lucro o utilidad de que ha sido privado (Artículos 1613 y 1614 del código Civil). El deudor dice Marcel Planiol no debe soportar sino lo que es realmente la consecuencia de la inejecución de su obligación y que es una cuestión de hecho que debe resolverse según las circunstancias (Traite elémentaire de droit civil No. 261).

Y Luis Claro Solar conceptúa: "Para tener derecho a la indemnización de daños y perjuicios el acreedor tiene que probar que la inejecución de la obligación contraída por el deudor le ha causado perjuicio, domen erríergens. El mismo principio se aplica al caso del provecho o utilidad de que el acreedor ha sido privado a consecuencia de la inejecución de la obligación. No basta que el acreedor pida una suma cualquiera por los beneficios que habría podido obtener con la ejecución de la obligación: la posibilidad o eventualidad de una ganancia

probable no prueba que el acreedor haya realmente experimentado esta pérdida, lucrum cesens. La Ley otorga la indemnización de perjuicios por una pérdida real y no por una pérdida posible, de modo que el acreedor deberá probar cual ha sido el lucro cesante que ha tenido, lo mismo que deberá probar cual ha sido el daño emergente que ha experimentado" (Explicaciones de derecho civil, tomo XI, página 729, imprenta nacimiento, Santiago de Chile, 1932). La jurisprudencia colombiana es uniforme en el sentido de que el perjuicio que debe ser indemnizado es el que sea cierto, actual y directo. Perjuicio cierto es el consumado, efectivo y real en el momento de liquidarse. Actual hace relación a su existencia en el pasado y en el presente, más nunca en el porvenir. Y directo, esto es, que sea la consecuencia inmediata del hecho culposo, o lo que es lo mismo, que haya relación de causa a efecto (Gaceta Judicial No. 1907, página 305, No. 1909, página 584, tomo Ll, página 449, tomo LVI, página 490). En el caso que se examina Domínguez Vásquez ha demostrado que por causa del auto de embargo decretado por la tesorería del municipio de Candelaria los bancos del Estado y del Comercio de Cali no le prestaron en calidad de mutuo comercial la cantidad de un millón cien mil pesos y que mantuvo inmovilizada la cantidad de $ 37.886.24 que poseía en cuenta corriente en los mismos bancos. Como el Tribunal acogió en su totalidad y sin examen el dictamen de los peritos sobre el cuantum de los perjuicios, se impone analizarlo para precisar si está

debidamente fundamentado y para resolver acerca de la objeción grave propuesta por el municipio (Artículo 235, numeral 6, del código de procedimiento civil): a) Dicen los peritos que Domínguez Vásquez sufrió aplazamiento en la construcción del edificio por el no estudio de los créditos solicitados a los bancos y ésto le ocasionó una pérdida de $ 34.201.00. Pero lo que está acreditado (folio 157) es que los planos para la construcción fueron aprobados meses después de haber solicitado el préstamo y después de haberse cancelado el embargo. Tampoco se probó que el producto de los empréstitos bancarios tuviese esa finalidad. b) Estiman en $ 152.187.58 el perjuicio derivado de no poder consignar en ningún banco la cantidad de $ 2'100.750.40 que Domínguez poseía en cuenta corriente en el Banco del Estado "y que retiró tres días antes de la orden de embargo por tener que manejar ese dinero por fuera de las operaciones bancarias". Pero bien pudo ocurrir que no fuera retirada sino que Domínguez hiciera un pago con ella y en tal caso salió de su patrimonio antes de la orden de embargo. Además, si la retiró para no ser cobijada por ésta pudo haberla manejado y utilizado de muy diversas maneras por fuera de la cuenta corriente, con alguna incomodidad pero sin sufrir daño en sus actividades de comerciante. c) Avaluaron en $ 7.369.60 el perjuicio de haber quedado congelada la cantidad de $ 33.910.24 que Domínguez tenía en cuenta corriente en el Banco del Comercio, a razón del 2% mensual en diez meses veintiséis días; pero dejaron sin

estimar la cantidad de $ 3.796.00 que fue embargada en el Banco del Estado. d) Dicen escuetamente: "Daño emergente: 6% de $ 193.758.18… $ 11.625.49". ¿Qué fundamento tuvieron para esta estimación? Como se sabe, el daño emergente es la disminución real del patrimonio de la persona que sufre el perjuicio cuya apreciación, lo mismo que el lucro cesante, corresponde a los jueces del pleito a que la indemnización pueda dar lugar" dice Claro Solar (obra citada, página 725). El Artículo 241 del Código de procedimiento civil prescribe que al apreciar el dictamen se tendrá en cuenta "la firmeza, precisión y calidad de sus fundamentos, la competencia de los peritos y los demás elementos probatorios que obren en el proceso" y el 187 ya había dicho que "las pruebas deberán ser apreciadas en conjunto, de acuerdo con todas las reglas de la sana crítica". La jurisprudencia fue constante - vigente el anterior código judicial - al sostener que el juez no debe aceptar en forma mecánica el dictamen uniforme de los peritos sobre un avalúo en cifra numérica sino que debía examinar si está debidamente fundamentado y que es aquí en donde tiene oportunidad de justificarse la facultad de apreciación del dictamen. Si ello era lo aceptado cuando existían normas imperativas como la consignada en el Artículo 721 que daba el valor de plena prueba al dictamen uniforme de dos peritos sobre cualquier regulación en cifra numérica, con mayor razón ahora cuando tales normas no existen y el sistema probatorio fue cambiado por los principios que arriba se transcribieron.

En casos como el presente, en que el dictamen carece de fundamentos probatorios, corresponde al juez o magistrado fijar el valor de la indemnización tomando en consideración las pruebas aportadas al proceso a fin de decidir la cuestión planteada. En consecuencia, la Sala procede a hacer esa estimación de la siguiente manera: a) El señor Domínguez Vásquez probó que los bancos del Comercio y del Estado de Cali se abstuvieron de concederle el préstamo de mutuo con interés de la cantidad de un millón cien mil pesos por razón le tener sus cuentas corrientes embargadas por orden de la tesorería municipal de Candelaria. Pero no probó el provecho o utilidad de que fue privado por la falta de ese crédito, ya que la inversión que alega iba a darle, la construcción de un edificio, no se estableció, como ya está dicho, puesto que los planos solo vinieron a ser aprobados tiempo después de la negativa de los bancos y de haberse levantado el embargo (folio 1 57). Los peritos consideraron que la falta de ese crédito fue causa para el retardo en la construcción del edificio y que ello le ocasionó "un perjuicio" que avalúan en $ 34.201.00. No aparece suficientemente fundada esta regulación, pero como el apoderado del municipio de Candelaria la acepta en escrito presentado ante el Consejo (folios 186 y 187), debe entenderse que las partes están acordes en este punto, en el sentido de que se trata de ganancia o utilidad que dejó de obtener Domínguez Vásquez. b) También el mismo apoderado dice: "Los intereses legales del 2% según el

nuevo C. de P. C. de $ 33.910.24, saldo embargado, durante 10 meses y 26 días, que suman $ 7.369.60 que me parece inobjetable". Por lo tanto hay que aceptar igualmente esta cantidad, fuera de que está plenamente justificada, pero agregándole el interés de los $ 3.796.00 que fue embargada en el Banco del Estado y que los peritos no tuvieron en cuenta. En total son $ 37.886.24 que al 2% en el mismo tiempo (326 días) da $ 8.233.94 por utilidad que dejó de obtener el actor por este concepto. Las otras dos partidas del dictamen carecen de todo fundamento, como arriba quedó analizado y por lo mismo deben ser desechadas. En resumen, la cuantía de la indemnización debe ser la siguiente: a) Ganancia dejada de obtener por la negativa de los bancos a concederle el préstamo solicitado por razón del auto de embargo $ 34.201.00. c) Utilidad del dinero embargado y que Domínguez dejó de percibir $ 6.233.94 Total $ 42.434.94 En mérito de las consideraciones que anteceden, la Sala reforma el auto de 25 de noviembre de 1972 proferido por el Tribunal Administrativo del Valle en el presente juicio, así: El municipio de Candelaria debe pagar a Diego Domínguez Vásquez, dentro, del término de diez días siguientes a la ejecutoria de esta providencia la cantidad de cuarenta y dos mil cuatrocientos treinta y cuatro pesos noventa y cuatro centavos ($ 42.434.54), moneda corriente, por concepto de perjuicios ocasionados con las medidas cautelares y de conformidad con el fallo de 25 de

noviembre de 1971 del Consejo de Estado. En caso de mora deberá reconocer intereses legales hasta cuando efectúe el pago. Copíese, notifíquese, cúmplase y devuélvase el expediente. Se deja constancia que esta providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en la sesión de hoy.

HERNANDO GOMEZ MEJIA, JUAN HERNANDEZ SAENZ, MIGUEL LLERAS

PIZARRO GUSTAVO SALAZAR T., HERNANDO FRANCO ROJAS,

SECRETARIO