CE-SEC4-EXP1976-N3712

RETENCION EN LA FUENTE - Pagos sometidos a retención / RETENCION EN LA FUENTE - Porcentajes

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION CUARTA Consejero ponente: MIGUEL LLERAS PIZARRO Bogotá, D. E., cinco (05) de agosto de mil novecientos setenta y seis (1976) Radicación número: 3712

Actor: JORGE MEJIA URIBE Demandado: GOBIERNO NACIONAL Referencia: Radicación 3712. Súplica del auto por la eme se denegó la suspensión provisional de los artículos 1° y 2º del Decreto número 2800 de 1°75

del Gobierno nacional. Demandante: Jorge Mejía Uribe. El texto de las disposiciones demandadas es el siguiente: Artículo 1° La retención en la fuente sobre salarios será un porcentaje fijo de todos los pagos gravables recibidos en efectivo por el trabajador durante un mismo año. Este porcentaje sólo variará cuando cambien las condiciones de su contrato de trabajo o cuando el contribuyente suministre al retenedor la información prevista en este decreto que ocasione una variación en el porcentaje de retención. "El porcentaje fijo de retención será el que se obtenga de aplicar las normas que aparecen en los artículos 3° y 4°. "Artículo 2° Para efectos de utilizar las tablas del artículo 3°, se define el salario equivalente tributario (SET) en la siguiente forma: "1. Trabajadores con ingresos laborales fijos. "a) Si el trabajador solamente recibe las prestaciones sociales mínimas

establecidas por el Código Sustantivo del Trabajo, el SET es simplemente el salario mensual. "b) Si el trabajador recibe prestaciones sociales en exceso de las mínimas establecidas por el Código Sustantivo del Trabajo, su SET básico será la menor de las dos siguientes cifras: "La suma de todas las cantidades gravables y no gravables que el trabajador recibiría garantizadamente en el año calendario si trabajara durante todo él bajo el mismo contrato de trabajo, divida por trece (13). "La roma de todas las cantidades gravables que el trabajador recibiría garantizadamente en el año calendario, si trabajara durante todo él bajo el mismo contrato de trabajo, dividida por doce (12). "c) Si el contrato de trabajo establece para el trabajador la obligación de prestar sus servicios durante un tiempo inferior a la jornada laboral normal que tiene establecida el empleador, el SET básico se aumentará proporcionalmente. Por ejemplo, si la jornada laboral es de ocho horas diarias y el trabajador sólo tiene la obligación de laborar una hora diaria, el SET será ocho veces mayor, y si el trabajador sólo tiene obligación de laborar cuatro horas diarias, el SET se aumentará al doble. "d) Si el trabajador no recibió ningún ingreso laboral durante parte del año en curso, el SET se reducirá proporcionalmente según el número de meses completos durante los cuales no tuvo ingresos laborarles. Por ejemplo, si el trabajador no tuvo ingresos laborales durante dos meses, el SET se reducirá en dos doceavas partes. "2. Trabajadores con ingresos laborales variables. "a) El SET será la menor de las dos siguientes cifras:

"La suma de todas las cantidades gravables v no gravables recibidas en los doce meses inmediatamente anteriores a la fecha del cálculo, dividida (por trece (13). "La suma de todas las cantidades gravables recibidas en los doce meses inmediatamente anteriores a la fecha del cálculo, dividida por doce (12). "Este cálculo se efectuará en los meses de enero y julio de cada año. "b) Si el trabajador no trabajó para el retenedor durante todos los doce meses anteriores, pero sí durante seis o más, el SET será su ingreso mensual promedio, hasta tanto pueda efectuarse el cálculo del literal a). "c) Si el trabajador no trabajó para el retenedor durante todos los seis meses anteriores, el SET será establecido рог el retenedor analogía con otros trabajadores eme cumplan labores semejantes hasta tanto puedan efectuarse los cálculos de los literales a) o b). "Parágrafo 1° Рaга efectos del cálculo del SET se acumularán todos los pagos que el trabajador reciba del retenedor o de otras entidades que tengan unidad de empresa con el retenedor. "Parágrafo 2° Cuando el SET calculado es diferente al pago efectivamente recibido en un mes dado, el porcentaje de retención correspondiente al SET, se aplicará al pago gravable efectivamente recibido". Se pidió la suspensión provisional de las normas transcritas o en subsidio de las siguientes frases del citado decreto: "a) "Todos los pagos gravables" del artículo 1°. "b) "Todas las cantidades gravables y no gravables" del artículo 2°, numeral 1°,

literal b), párrafo 2º. "c) "Todas las cantidades gravables" del artículo 2°, numeral 1°, literal te), párrafo 3°. "d) "Todas las cantidades gravables y no gravables" del artículo 2°, numeral 2º, literal a). "e) "Todas las cantidades gravables”. Artículo 2°, numeral 2°, literal a), párrafo 2°. "Que se decrete la suspensión provisional del artículo 1° y 2° del Decreto reglamentario número 2300 de 1975, o en, subsidio las siguientes frases del citado decreto: "A) "Todos los pagos gravables del artículo 1°. "B) "Todas las cantidades gravables y no gravables" del articulo 2°, numeral 1°, literal te), párrafo 2°. "C) "Todas las cantidades gravables" del artículo 2°, numeral 1°, literal te), párrafo 3°. "D) "Todas las cantidades gravables y no gravables" del artículo 2°, numeral 2°, literal a). "E) "Todas las cantidades gravables" del artículo 2°, numeral 2°, literal a), párrafo 2°". En el auto por el que se denegó la suspensión provisional se hicieron las siguientes consideraciones: "El demandante solicita la suspensión provisional de las normas acusadas, con fundamento en la siguiente argumentación: "Siempre que por un acto de la administración se viole flagrante una norma superior procede la suspensión prevista en el artículo 94 y siguientes del Código Contencioso Administrativo. "El artículo 1° de la Ley 38 de 1960 habla de que sólo se puede retener en la

fuente "por concepto de salarios y dividendos" y los artículos 1° y 2° del Decreto 2800 de 1975, al hablar "todos los pagos grávateles", "de todas las cantidades grávateles y no grávateles" y "de todas las cantidades grávateles" está excediendo claramente el concepto de salario, determinado por los artículos 127 y 128 del Código Sustantivo del Trabajo, y que en sus apartes pertinentes dice: "constituye salario no sólo la remuneración fija u ordinaria, sino todo lo que recibe el trabajador en dinero o en especie, y que implique retribución de servicios”. "Y no constituyen salario las sumas que ocasionalmente y por mera liberalidad recibe el trabajador del patrón. "Como se observa, dentro de los pagos que no constituyen salario a la luz de nuestro ordenamiento laboral, quedan incluidos dentro de las expresiones acusadas, ya que ella, por su misma redacción incluye la totalidad de los pagos que se le hagan a los trabajadores por cualquier concepto. "Por lo tanto, el artículo 1° y 2° del Decreto 2800 de 1975, o en su subsidio las frases: 'de todos los pagos grávateles', de todas las cantidades gravables', o 'de todas las cantidades grávateles y no gravables', violan el numeral 3° del artículo 120 de la C. N., puesto que se excedió en la facultad reglamentaria y sujetó a retención en la fuente, unos pagos que no están contemplados en ninguna ley, máxime cuando el artículo 137 del Decreto legislativo 2053 de 1973, que reformó la legislación tributaria dice 'la retención a título de impuesto sobre la renta y

complementarios sobre salarios ... continúa rigiéndose por las disposiciones contenidas en la Ley 38 de 1969". "El concepto de esta Sala unitaria la posible violación del artículo 1° de la Ley 38 de 1969 por parte de las normas acusadas, no tiene el carácter de ostensible o manifiesta por cuanto se precisa esclarecer los siguientes puntos que, por su propia naturaleza deberán ser analizados en la decisión de fondo que resuelve el problema planteado, a saber: "1. Según voces del artículo 2° de la Ley 38, la retención en la fuente debe acomodarse a los cambios legislativos que en materia tributaria sobrevenga, a fin de que el impuesto 'se recaude en lo posible dentro del mismo ejercicio gravable en que se cause'. Esta finalidad necesariamente conduce a la interpretación del concepto 'salario' a que se refiere el artículo 1° de la misma ley, en orden a concluir si por tal concepto ha de entenderse la definición de salario que para fines laborales establecen los artículos 127 y 128 del Código de Trabajo, o si, por él contrario, tal definición no se aviene con la noción que está implícita en las normas tributarias, concretamente, y para el caso, en el artículo 72 del Decreto 2053 de 1974 que señala las rentas de los trabajadores que están exentos de gravamen. "2. La Ley 38 de 1969 consagra expresamente los pagos que no están sujetos a retención y no menciona, específicamente, aquéllos a que se refiere el artículo 128 del Código de Trabajo, a más de lo cual, remite los casos de duda a la resolución del Director General de Impuestos o sus delegados.

"3. Cuando las normas acusadas señalen como uno de los elementos para fijar la base de la retención, o SET, las cantidades no gravables que perciba el trabajador, lo hace simplemente como una alternativa a favor del mismo, toda vez que, si tomando en cuenta tales valores, más las cantidades grávateles y dividiendo ed total por 13, el guarismo así obtenido es superior al que se obtenga de dividir por doce la suma de las cantidades grávateles, se preferirá éste a aquél, lo cual significa, en última instancia, que el sistema tiende a evitar que se retengan cantidades superiores al valor del impuesto dentro del respectivo año gravatole, tal como lo establece el artículo 2º de la ley". En el memorial en que se propuso la súplica entre otras razones se adujo la siguiente: "3. No es necesario un estudio de fondo para analizar los cambios legislativos que en materia tributaria han sobrevenido, debido a que el Decreto legislativo 2053 de 1974, reformatorio de la legislación tributaria, en su artículo 137 dice: la retención a título de impuesto sobre la renta y complementarios sobre salarios y dividendos que correspondan a títulos nominativos, continúa rigiéndose por las disposiciones contenidas en la Ley 38 de 1969. "Es inaceptable insinuar que la interpretación del concepto 'salario' a que se refiere el artículo 1° dé la Ley 38 de 1969 no es el establecido en los artículos 127 y 128 del Código del Trabajo, sino más bien una noción nueva e implícita en el artículo 72 del Decreto 2053 de 1974. "A. Porque la legislación tributaria no define el concepto de salario, y por lo tanto,

debemos atenernos a la definición que se encuentra en los artículos 127 y 128 del Código del Trabajo. "B. Porque el artículo 72 del Decreto 2053 de 1974 está reafirmando el concepto de salario del Código del Trabajo, y en ningún momento trae una noción de salario para efectos tributarios, ya que solo está haciendo una enumeración de las prestaciones exentas, como textualmente lo dice, que además no son constitutivas de salario a la luz de los artículos 127 y 128 del Código del Trabajo. "En razón de lo anteriormente expuesto, por tratarse de la reproducción de una norma anulada, y por no haber sobrevenido ningún cambio legislativo que precisa un análisis de fondo para resolver la solicitud planteada, de ía manera más atenta solicito se declare la suspensión provisional de las normas acusadas".

Para resolver se considera: El sistema de retención en la fuente continúa rigiéndose por los preceptos de la Ley 38 de I960 tal como lo ordena el artículo 137 del Decreto legislativo 2053 de

1974. La citada ley autoriza al gobierno a determinar por decreto los porcentajes de retención, teniendo en cuenta las variaciones que puedan ocurrir en las tarifas del impuesto, pero en ningún caso le da competencia modificar la naturaleza o clase de los pagos sometidos a retención y, obviamente, tampoco podría conferir esa facultad, porque la retención es de la esencia del sistema que crea las cargas tributarias y por tanto está reservado a la ley.

El artículo 9° del Código de lo Contencioso Administrativo prescribe que "ningún acto administrativo anulado o suspendido por los tribunales o por el Consejo de

Estado podrá ser reproducido por la corporación o funcionario que lo dictó si conserva la esencia de las mismas disposiciones anuladas o suspendidas, a menos que con posterioridad a la sentencia hayan desaparecido los fundamentos legales de la anulación o suspensión". Por mandato del citado artículo 137 del Decretó legislativo 2053 de 1974 están vigentes las reglas sobre retención en la fuente que contiene la Ley 38 de 1969. En la sentencia de 15 de marzo de 1°73, en negocio radicado con el número 2307, con ponencia del Consejero doctor Juan Hernández Sáenz se lee: "Dicen así los preceptos que el actor considera violados: "'Artículo 12. Las personas naturales o jurídicas, las sociedades de hecho, las comunidades organizadas y las sucesiones ilíquidas que efectúen pagos o abonos en cuenta, en dinero o en especie, por concepto de salarios o dividendos, están obligadas a deducir y retener en dinero, a título de impuesto sobre la renta y complementarios, los porcentajes de dichos pagos o abonos que señalen de acuerdo con el artículo siguiente. "'Artículo 2° El Gobierno determinará mediante decreto los porcentajes de retención para el año gravable de 1970 y siguientes, tomando en cuenta la cuantía de los pagos o abonos y las tarifas del impuesto vigentes, así como los cambios legislativos que tengan incidencia en dichas tarifas, con el objeto de conseguir en forma gradual que el impuesto se recaude en lo posible dentro del mismo ejercicio gravable en que se cause". "A su vez, las normas cuya anulación parcial se impetra expresan:

"Artículo 2º Cuando se efectúan pagos o abonos en cuenta por salarios u otro concepto proveniente de una relación laboral correspondientes a distintas mensualidades, la retención se hará separadamente sobre el pago o abono en cuenta que corresponda a cada una de, ellas. "Artículo 3º La retención de que tratan los artículos anteriores se hará efectiva sobre el pago o abono en cuenta del salario u otro concepto originado de la relación laboral, sujeto a gravamen conforme a las normas legales vigentes”. "En el auto que suspendió provisionalmente las frases de dichas normas que fueron acusadas, se dijo: "La relación de trabajo, que generalmente es desarrollo práctico de un contrato del mismo nombre, no sólo da lugar al pago de un salario como retribución del servicio prestado sino que le impone a quien se beneficia de él otras cargas que surgen de la ley, de la; convención colectiva de trabajo o del mismo contrato individual, como las prestaciones e indemnizaciones creadas por el legislador, las primas o bonificaciones pactadas con el empresario o reconocidas voluntariamente por éste. "'Aunque algunas de estas ventajas pecuniarias adicionales son gravables con el impuesto sobre la renta como el salario, cabe distinguirlas fácilmente de este último según lo enseñan los artículos 127 y 128 del Código Sustantivo del Trabajo. El salario se paga como retribución de un servicio. Los otros pagos derivados de la relación de trabajo se hacen frecuentemente cuando no se "preste el servicio, como acontece por ejemplo con los auxilios e indemnizaciones por incapacidad laboral y con la remuneración de descansos obligatorios.

" 'Se comprende entonces sin esfuerzo alguno que cuando el artículo 1° de la Ley 38 de 1969 autoriza retener el impuesto al pagar un salario, no puede el reglamento establecer la retención en la hipótesis de pagos hechos al trabajador por causas distintas pues el hacerlo rebasa los alcances del precepto legal, es decir, lo quebranta de manera ostensible' ". El señor Fiscal de entonces, hoy miembro de esta sala suministró nuevos argumentos coincidentes que la sala acogió e incluyó en la ¡sentencia cuya decisión fue del siguiente tenor: "1º) Se declaran nulas la frase 'u otro concepto proveniente de una relación laboral , contenida en el artículo 2° de Decreto reglamentario 2578 de 1971 y la frase 'u otro concepto' originado en la relación laboral, sujeto a gravamen conforme a las normas legales vigentes', contenida en el artículo 3º del mismo decreto. "2º) Como consecuencia de lo dispuesto en el ordinal anterior, el texto de los artículos 2º y 3º del Decreto reglamentario 2578 de 1971, sin los pasajes anulados, es el siguiente: "Artículo 2°. Cuando se efectúen pagos o abonos en cuenta por salarios correspondientes a distintas mensualidades, la retención se hará separadamente sobre el pago o abono en cuenta que corresponda a cada una de ellas". "Artículo 3° La retención de que tratan los artículos anteriores se hará efectiva sobre el pago o abono en cuenta del salario". No parece necesario agregar nuevas razones para reconocer que ahora se está en presencia del caso previsto en el artículo 99 del Código de lo Contencioso

Administrativo. En consecuencia la Sala de Decisión de la Sección Cuarta RESUELVE 1° Revocase el auto suplicado que tiene fecha veintiocho (28) de mayo de mil novecientos setenta y seis (1976). 2° Suspéndanse provisionalmente las siguientes frases contenidas en los artículos 1° y 2° del Decreto reglamentario número 2800 de 1975 del Gobierno nacional: "a) 'Todos los pagos gravables' del artículo 1°. "b) 'Todas las cantidades gravables y no gravables' del artículo 2°, numeral 1°, literal b), párrafo 2°. "c) 'Todas las cantidades gravables' del artículo 2°, numeral 1° lbidem b), párrafo 3°. "d) 'Todas las cantidades gravables y no gravables' del artículo 2°, numeral 2°, literal a). "e) 'Todas las cantidades gravamen, artículo 2°, numeral 2°, literal a) .párrafo 2°. 3° Comuniqúese al Ministro de Hacienda y Crédito Público. Copíese, publíquese, notifíquese y cúmplase. La anterior providencia fue considerada y aprobada en la reunión de la Sala de fecha cinco de agosto de mil novecientos setenta y seis.

BERNARDO ORTIZ AMAYA, GUSTAVO SALAZAR TAPIERO, CON

SALVAMENTO DE VOTO; MIGUEL LLERAS PIZARRO. JORGE A. TORRADO

TORRADO, SECRETARIO

SALVEDAD DE VOTO

Consejero ponente: GUSTAVO SALAZAR T.

Referencia: Expediente número 3712.

Las razones que expresé en la Sala para concluir que no se justificaba la medida

de la suspensión provisional del Decreto № 2800 de 1°75, fueron en síntesis, las siguientes: 1 Para suspender el acto acusado la ley exige al juzgador que la violación sea manifiesta, esto es, ostensible o flagrante. O' dicho de otro modo, lo que se requiere para ordenar tal medida cautelar es la certeza, la primera vista, de que se ha incurrido en una violación de una norma (superior. Da la trascendencia que reviste la suspensión provisional de actos administrativos creadores de situaciones 'generales y abstractas resulta inadmisible la precipitad del juez para ordenarla sin la certeza de que ella se impone en razón de una incompatibilidad patente entre la norma superior invocada y el acto impugnado, ha dicho muchas veces el Consejo de Estado. 2° Como muy bien lo expuso el señor Consejero sustanciador, de este proceso doctor Dávila en el auto suplicado de fecha 28 de mayo del año en curso, la posible violación del artículo 1º de la Ley 38 de 1969 por el decreto acusado no tiene el .carácter de ostensible o manifiesta, por cuanto se precisa esclarecer, entre otras cosas, qué se debe entender por salario para efectos tributarios, ya que la retención en la fuente debe acomodarse a los cambios legislativos que en materia fiscal sobrevenga, a fin de que el impuesto sobre la renta "se recaude en lo posible dentro del ejercicio gravable en que se cause", según lo prescribe el artículo 2º de la misma ley. Y por que esta ley consagra expresamente los pagos que no están sujetos a retención y no menciona aquellos a que se refiere el

artículo 128 del Código del Trabajo y remite los casos de duda a la resolución del Director General de Impuestos. 3° Dijo, además, el doctor Dávila, y dijo bien, en la motivación para no acceder a la suspensión provisional de los efectos de la norma impugnada: "3) Guiando las normas acusadas señalan como uno de los elementos para fijar la base de la retención, o SET, las cantidades no gravables que perciba el trabajador, lo hace simplemente como una alternativa a favor del mismo, toda vez que, si tomando en cuenta tales valores, más las cantidades gravables y «Midiendo el total por 1°, el guarismo así obtenido es superior al que se obtenga de dividir por doce la suma de las cantidades gravables, se preferirá éste a aquél, lo cual significa, en última instancia, que el sistema tiende va evitar que se reténgala cantidades superiores al valor del impuesto dentro del respectivo año gravable, tal como lo establece el artículo 2º de la ley". La mayoría de la Sala guardó sepulcral silencio acerca de los jurídicos razonamientos del auto suplicado. 4° Lo amulado por sentencia de 15 de marzo de 1973, del Decreto 2578 de 1071, fue la fase "u otro concepto proveniente de una relación laboral", que es completamente distinta de la expresión "todos los pagos gravables" recibidos por el trabajador en efectivo por concepto de salario, que es la empleada en el Decreto 2800 de 1975 y que sirve de base para la retención. Por lo mismo, no se dá la violación de la norma del artículo 99 del Código Contencioso Administrativo, como se afirma en la providencia de la cual discrepo, con todo respeto. Bogotá, agosto 5 de 1976.

GUSTAVO SOLAZAR T.