CE-SEC4-EXP1976-N3729

SUSPENSION PROVISIONAL - Requisitos para decretar esa medida provisional

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION CUARTA Consejero ponente: GUSTAVO SALAZAR T Bogotá, D. E., dieciséis (16) de julio de mil novecientos setenta y seis (1976) Radicación número: 3729

Actor: ERNESTO PEÑA QUIÑONES

Demandado: GOBIERNO NACIONAL Ref.: Expediente número 3729

Los artículos 55 y 135 del Decreto legislativo número 2053 de 1974 prescriben: "Artículo 55. Para la deducción de los pagos o abonos en cuenta, por concepto de salarios, prestaciones sociales, viáticos, gastos de representación, honorarios, comisiones y, en general, aquéllos que han de constituir rentas exclusivas de trabajo para sus beneficiarios; y de los pagos por concepto de intereses, arrendamientos, regalías y, en general, de aquéllos que constituyan rentas exclusivas de capital para sus beneficiarios, es necesario que el contribuyente identifique en su declaración de renta a tales beneficiarios, con indicación de los nombres y apellidos o la razón social, del número de cédula de ciudadanía o del de identificación tributaria (NIT) asignado por la Oficina de Impuesto Nacionales e indique el monto del pago o abono hecho a cada beneficiario. "Salvo las excepciones qué señale el reglamento, la omisión de cualquiera de estos requisitos sólo puede suplirse comprobando que el beneficiario de la renta la había declarado con anterioridad al requerimiento hecho al contribuyente para que

explicara la omisión y, en todo caso, antes de que a éste se le hubiere practicado la liquidación oficial de impuestos del año por el cual se solicitó la deducción. "Para fines de investigación tributaria, el Gobierno puede, mediante disposición de carácter general, señalar taxativamente otros pagos no especificados en este artículo, para cuya deducción sea obligatorio identificar a los beneficiarios. "Si el beneficiario de la renta fuere una persona natural extranjera o una sucesión de extranjero sin residencia en el país, o una sociedad u otra entidad extranjera sin domicilio en Colombia, la cantidad pagada o abonada en cuenta sólo es deducible si se acredita la consignación del impuesto retenido en la fuente en conformidad con el presente decreto. "Parágrafo. Para aceptar la deducción por salarios, los patronos obligados a pagar subsidio familiar y a hacer aportes al Servicio Nacional de Aprendizaje (SENA) y al Instituto Colombiano de Seguros Sociales (ICSS), deben acreditar que estaban a paz y salvo por tales conceptos, el último día del año o período gravable y acompañar a la declaración de renta y patrimonio relación discriminada de los salarios denunciados al hacer los pagos o aportes". "Artículo 135. Deberán retener un cuarenta por ciento (40%) sobre su monto y a título de impuesto sobre la renta, quienes hagan dentro del país pagos o abonos en cuenta por concepto de dividendos, intereses y otras utilidades provenientes de títulos al portador, distintos de cédulas hipotecarias y abonos de desorrollo económico, emitidos estos últimos por el Gobierno nacional".

El Gobierno nacional, en ejercicio de sus facultades constitucionales, dictó el Decreto número 486 de 1976 "por el cual se reglamentan parcialmente los artículos 55 y 135 del Decreto 2053 de 1974" y sus normas son del siguiente tenor: "Artículo 1º Toda utilidad, provecho o beneficio económico que tenga relación de causalidad con la adquisición de un título al portador, está sujeta a retención en la fuente del 40% que debe efectuar y consignar el enajenante en el momento de la transferencia. "Se consideran sujetas a la retención aquí establecida las comisiones, honorarios, descuentos y en general la diferencia entre el valor nominal v el efectivamente recibido, cualquiera que sea la denominación jurídica o contable que se le dé a esa diferencia. "Artículo 2º Para la aceptación de gastos o pérdidas deducibles que tengan relación de causalidad con la emisión, colocación o transferencia de títulos al portador, será necesario que el contribuyente identifique al adquiriente del título, indicando su cédula de ciudadanía o número de identificación tributaria y el monto del beneficio en este último obtuvo en la adquisición del mismo, representado por la diferencia entre el valor nominal y el efectivamente recibido por el enajenante. "Las deducciones solicitadas se limitarán a los valores demostrados como beneficios para terceros, siempre que sobre estos beneficios se haya efectuado y consignado la retención en la fuente, lo cual deberá acreditarse en la declaración de renta y patrimonio. Cuando no se haga la retención, se desconocerá la deducción de conformidad con el artículo 13 de la Ley 38 de 1969".

El ciudadano Ernesto Peña Quiñones, en ejercicio de la acción consagrada en el artículo 66 del Código Contencioso Administrativo ha pedido al Consejo de Estado declare la nulidad del transcrito decreto reglamentario por considerar que el Gobierno violó las normas de los artículos 15, 16, 135 y 136 del Decreto 2053 de 1974, y el consejero sustanciador accedió a suspender provisionalmente sus efectos con base en las siguientes consideraciones: "Según lo manifiesta el propio decreto, en su encabezamiento, sus disposiciones reglamentan parcialmente los artículos 55 y 135 del Decreto legislativo número 2053 de 1974. "El artículo 55 del mencionado decreto establece los requisitos que debe cumplir el contribuyente para obtener la deducción por pagos o abonos en cuenta por concepto de salarios, prestaciones sociales y viáticos, gastos de representación, honorarios, comisiones, intereses, arrendamientos, regalías y en general todos aquellos pagos que constituyan rentas exclusivas de trabajo o de capital por parte de los beneficiarios de esos pagos o abonos en cuenta. "A su vez, el artículo 135, que se refiere a la obligación de retener por pagos o abonos en cuenta a terceros, dice textualmente lo siguiente: "Deberán retener un cuarenta por ciento (40%) sobre su monto ya título de impuesto sobre la renta, quienes hagan dentro del país pagos o abonos en cuenta por concepto de dividendos, intereses y otras utilidades provenientes de títulos al portador, distintos de cédulas hipotecarias y bonos de desarrollo económico, emitidos estos últimos por el Gobierno nacional'. (Se subraya).

"Vale la pena analizar el alcance de la frase 'por concento de dividendos, intereses y otras utilidades provenientes de títulos al portador', puesto que de su aplicación resultan los límites dentro de los cuales puede exigirse la retención para este tipo de pagos o abonos en cuenta. En ella hay un común denominador y es el de que tanto los dividendos, los intereses, como cualquier otra utilidad deben provenir del mismo título y no de actuaciones, operaciones o negocios con relación a ellos. "En el decreto acusado se observa claramente, que la obligación de retener está establecida con relación a la potencial utilidad que se deriva de la adquisición del título al portador, calculada en la diferencia entre su valor nominal y el efectivamente recibido por el girador o el 'enajenante'. "En cambio, en el artículo 135 del Decreto 2053 de 1974 el gravamen y la retención opera sobre los beneficios producidos por el propio título en favor de su propietario o tenedor, en forma de dividendos, intereses, u otra clase de utilidades generadas por él. "Las palabras 'provenientes dé' utilizadas por el decreto legislativo, son suficientemente claras para indicar la naturaleza de los ingresos sujetos al gravamen con retención, pues la expresión 'proveniente' es el participio activo del verbo 'provenir', que de acuerdo con la definición de la Real Academia de la Lengua es: '(Del latín provenire, crecer, desenvolverse). Intr. nacer, proceder, originarse una cosa de otra como de su principio'. "De acuerdo con lo anterior, es claro que la utilidad que se derive de la enajenación o transferencia de un título al portador por el hecho de ser negociado

por debajo de su valor nominal, no es una utilidad proveniente del título mismo, sino de la operación de cambio realizada o de la adquisición del título, la cual sólo se liquidará en el momento en que el titular del mismo, obtenga de la entidad o empresa obligada su liberación o su conversión a dinero efectivo, de acuerdo con el criterio de 'ingreso realizado' a que se refiere el artículo 16 del mismo Decreto ley 2053 de 1974 que dice: 'Se entienden realizados: "1º Los ingresos cuando se reciben efectivamente en dinero o en especie, en forma que equivalga legalmente a un pago, o cuando el derecho a exigirlos se extingue por cualquier otro modo legal distinto al pago como en el caso de las comparaciones o confusiones. Por consiguiente, los ingresos recibidos por anticipado, que corresponden a rentas no causadas, sólo se gravan en el año o período gravable en que se causen. "Ahora bien, nuestro Código de Comercio en su capítulo IV del título 3º define y reglamenta los títulos al portador y por lo tanto la utilización de esta clase de valores está autorizada expresamente por la ley con las ventajas o desventajas que de su naturaleza se deriven, en contraposición a las ventajas o inconvenientes de los títulos nominativos y a la orden. "Del análisis anterior resulta claramente violentado por el decreto acusado, el artículo 135 del Decreto ley 2053 de 1974, pues sólo son susceptibles de retención los intereses, dividendos o cualquier otra clase de utilidades derivadas de la naturaleza del título y no de las operaciones que con él pueden realizar los particulares, y consecuencialmente se ha incurrido en violación del numeral 3º del

artículo 120 de la Constitución Nacional. "Con relación al artículo 2º del decreto, que es consecuencia del criterio que informa el artículo 1º del mismo; su existencia está condicionada a la vigencia del anterior, por lo que al suspender éste, obviamente debe quedar suspendido el segundo, puesto que al no aceptarse como renta susceptible del impuesto v de la retención, la utilidad potencial del adquiriente establecida por la diferencia entre el valor nominal del mismo y el valor de adquisición, mal puede aceptarse en cabeza del enajenante como gasto o pérdida deducible, esa utilidad. "Igualmente, las expensas necesarias en la emisión, colocación y transferencia de éstos títulos, para que sean deducibles tienen que estar acreditadas con los requisitos previstos por el artículo 55 del Decreto lev 2053 de 1974 y por lo tanto lo dispuesto en el artículo 2º del decreto acusado, no tiene sentido ni aplicación práctica especial". El abogado de la Dirección General de Impuestos Nacionales, doctor Fabio Narváez Ocampo, ha interpuesto recurso de súplica contra la providencia que así lo dispuso y aduce las siguientes razones: "La finalidad del Decreto 486 de 1976 fue darle aplicación al artículo 135 del Decreto legislativo 2053 de 1974, en relación con el mercado extrabancario, operante a través de títulos al portador. Cuando el artículo mencionado alude a las utilidades 'provenientes' de títulos al portador, se refiere no solamente a los beneficios originados intrínsecamente por el título en sí mismo considerado, sino a toda clase de utilidades que se originen en la colocación o transferencias

sucesivas de ese título valor, de lo contrario, esas utilidades, ante la carencia de retención en la fuente, van a escapar al gravamen. "Como según el artículo 882 del Código de Comercio, la entrega de títulos valores vale como pago de una obligación anterior, si ese título valor se entrega por un valor inferior a su precio nominal, nos hallamos ante la presencia de una utilidad 'realizada' al tenor de los artículos 15 y 16 del Decreto 02053 de 1974, y esa utilidad se ha generado o proviene y se ha causado en un título al portador. "La primera colocación de un título valor, así como las transferencias subsiguientes de éste, representan un pago y si el adquiriente lo obtiene por un precio inferior al nominal, nos hallamos ante una utilidad 'realizada' que 'proviene' de un título valor. "Parece que el demandante se ha propuesto restringir el sentido de la expresión 'utilidades provenientes de títulos al portador', según la expresión del artículo 135 del Decreto 2053 de 1974, al pretender que la significación de esta frase se limita a las ganancias que intrínsecamente produzca el título en sí mismo considerado, como los dividendos e intereses; empero, expresa el artículo 882 del Código de Comercio: 'Artículo 882. La entrega de letras, cheques, pagarés y demás títulos valores de contenido crediticio, por una obligación anterior, valdrá como pago de ésta si no se estipula otra cosa...' (Subrayo). "Bajo este criterio, se demuestra la realización del ingreso representado por la diferencia entre el valor nominal del título y el precio inferior por el cual se

adquiere, en este evento: al valer la entrega del título valor como pago de una obligación anterior, se presenta la 'realización del ingreso', al tenor de los artículos 15 v 16 del Decreto 2053 de 1974, y como éste fue uno de los aspectos que incidieron en la suspensión provisional decretada respecto del Decreto 486 de 1976. respetuosamente solicito que las rabones que expongo sean consideradas por esa honorable corporación". Para resolver el recurso, la Sala considera: El Consejo de Estado tiene dicho y repetido en lo que se requiere para ordenar la suspensión provisional es la certeza, a primera, vista, de que se ha incurrido en una violación de una norma superior por el acto que se acusa; que la suspensión provisional no puede basarse en razonamientos más o menos complejos del demandante, que pudieran ser desvirtuados en el curso del proceso, sino en un raciocinio simple y directo que para el criterio del juzgador haga aparecer la violación como una conclusión incontrovertible. Tales condiciones no se dan en el caso que se examina, pues de una parte el actor tuvo que hacer un extenso análisis de interpretación para sembrar la duda en la mente del consejero sustanciador y de otra, éste necesitó hacer una larga disquisición para fundar la providencia recurrida. Todo ello está indicando que no hay un choque claro, patente, ostensible, entre el acto reglamentado y el reglamentario. Por lo expuesto, la Sala de Decisión revoca lo dispuesto por el consejero sustanciador en el numeral 4º del auto suplicado. Cópiese, notifíquese y vuelva el expediente al despacho del consejero

sustanciador. Se deja constancia que esta providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en la sesión de esta misma fecha.

JORGE DAVILA HERNANDEZ, MIGUEL LLERAS PIZARRO, GUSTAVO

SOLAZAR T

JORGE A. TORRADO T SECRETARIO