CE-SEC4-EXP1976-N3832A

SUSPENSION PROVISIONAL - Procedencia de recurso de súplica por parte de terceros / RECURSO DE SUPLICA - Puede interponerse dentro de fijación en lista / IMPUESTO DE CONSUMO DE TABACO NACIONAL Y EXTRANJERO

• Tarifas

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION CUARTA Consejero ponente: JORGE DAVILA HERNANDEZ Bogotá, D. E., veinticinco (25) de noviembre de mil novecientos setenta y seis (1976) Radicación número: 3832

Actor: COMPAÑIA COLOMBIANA DE TABACO S. A.

Demandado: GOBIERNO NACIONAL El doctor Fernando Hinestroza, a quien se reconoce como apoderado de las sociedades impugnadoras "Distribuidora Marlboro Limitada" y "Comercial del Valle", en los términos del poder que le confirieron, interpuso el recurso de súplica contra el auto de 23 de agosto del año en curso en cuanto decretó la suspensión provisional de los artículos 2º y 14 del Decreto reglamentario número 008 de 1971 dictado por el Gobierno y publicado en el Diario Oficial número 33238, disposiciones cuya nulidad fue demandada por el doctor Pablo Cárdenas Pérez, como apoderado especial de la Compañía Colombiana de Tabaco S. A.

Oportunidad del recurso Tanto el demandante como el doctor Alirio Martínez Serna, a quien se tiene como coadyuvante, se oponen al recurso por considerar que al ser interpuesto el 13 de septiembre último, lo fue en forma extemporánea, toda vez que el auto quedó

ejecutoriado el 31 de agosto. Frente a esta argumentación el recurrente invoca lo preceptuado por el artículo 126 del Código Contencioso Administrativo en cuanto el término de fijación en lista allí previsto tiene por objeto que las personas que quieran coadyuvar o impugnar la acción puedan solicitar la práctica de pruebas y hacer valer los demás derechos que la ley les otorga, dentro de los cuales ha de tenerse como fundamental, el derecho de reclamar contra la admisión de la demanda y la suspensión provisional, cuando sea del caso. Por tratarse de un aspecto que determina si la Sala de Decisión debe o no conocer en el fondo del recurso propuesto, se decide previamente el punto en cuestión, para lo cual basta con transcribir la decisión adoptada por la Sección Cuarta en esta materia en providencia de 18 de octubre de 1968 (Consejero ponente: doctor Gustavo Salazar Tapiero, Expediente № 916). "Lo primero es dejar establecido que la Sala Plena del Consejo de Estado, después de detenido estudio que embargó varias sesiones, adoptó en la sesión del día 11 de septiembre del presente año las conclusiones a que llegó la comisión de su seno, en el sentido de que durante el término de fijación en lista se puede interponer oportunamente por los terceros el recurso de súplica contra el auto que decreta la suspensión provisional, cuando ésta se ha dictado en el auto admisorio de la demanda. "El estudio de la Sala Plena obedeció a la falta de doctrina uniforme al respecto, pues en tanto que en algunas providencias se había sostenido que el auto que decreta la suspensión provisional sólo podía recurrirse dentro de los tres días

siguientes a su notificación, en otras se dijo que era tiempo hábil para hacerlo dentro del término de fijación en lista del respectivo negocio. "Prevaleció esta última, con el argumento de que la fijación en lista se hace para que el Ministerio Público o las personas que quieran coadyuvar o impugnar la acción, puedan socilitar la práctica de pruebas y hacer valer los demás derechos que la ley les otorga, es obvio que si se ha decretado la suspensión provisional en el mismo acto admisorio de la demanda, sólo con la fijación en lista se da cuenta el tercero que quiera impugnar la acción, de que ésta se ha eiercitado y que el acto acusado ha sido suspendido para poder que se le tenga como parte y recurrir en súplica la decisión". De acuerdo con lo anterior, es precedente entrar a estudiar el recurso de súplica propuesto, toda vez que se interpuso el 13 de septiembre pasado, o sea, el último día hábil de la fijación en lista del negocio, según las constancias secretariales visibles a los folios 28 v. y 54 v. El auto suplicado La providencia materia del recurso, tras reseñar las disposiciones legales que regulan el impuesto al consumo de tabaco tanto nacional como extranjero, señala como fundamento de la suspensión provisional, lo siguiente: "3. De acuerdo con la Constitución Política de Colombia, los Departamentos tienen independencia para la administración de los asuntos seccionales, sus bienes y rentas son de su propiedad exclusiva, el Gobierno no puede conceder exenciones respecto de tales derechos e impuestos, y es a sus Asambleas Departamentales a

quienes les corresponde 'establecer contribuciones con las condiciones y dentro de los límites que fije la ley'. (Artículos 182, 183, 184 y 191). "Gozan, por tanto, los Departamentos, de autonomía administrativa y fiscal. Y por lo que a impuestos departamentales se refiere, solamente las Asambleas pueden estatuirlos, aunque dentro de los límites prescritos en las leyes. Tal autonomía no puede ser suplantada ni por el Congreso ni por el Gobierno, en virtud del principio de separación de las ramas del poder público imperante en nuestro régimen de derecho (artículos 2º y 55 de la Carta). "4. Dicho como está que el impuesto de consumo de tabaco tanto nacional como extranjero es renta departamental y que la cuantía del tributo la tiene fijada de manera precisa el legislador, resulta evidente que son las Asambleas Departamentales a quienes corresponde decidir en última instancia si lo imponen, con las condiciones y dentro de los límites fijados en la ley, en sus respectivos territorios. Y es a ellas también a quienes corresponde fijar la reglamentación para la percepción del tributo. "Por lo mismo, la Ley 19 de 1970 hay que entenderla e interpretarla como una regulación que hizo el legislador de la cuantía del impuesto de consumo de cigarrillos de procedencia extranjera, pues que las normas anteriores sólo habían fijado el de los cigarrillos de fabricación nacional. Pero de ninguna manera se puede entender en el sentido de que el legislador creó un impuesto en favor del fisco nacional, pues bien claro dice la ley en referencia que tal impuesto es a favor de los Departamentos, del Distrito Especial de Bogotá, de las Intendencias y

Comisarías donde se expenden, lo que quiere decir que es a tales entidades territoriales a quienes corresponde hacerlo efectivo exclusivamente, como ya lo había dicho el Decreto legislativo número 1626 de 1951, artículo 4º, respecto de los cigarrillos de fabricación nacional. Y porque así lo manda la misma Ley 19 de 1970 cuando dispone que el impuesto sobre los cigarrillos de procedencia extranjera 'será liquidado y recaudado en la misma forma establecida para los impuestos correspondientes a los cigarrillos de fabricación nacional' "5. Por lo tocante a la potestad reglamentaria, que corresponde al Presidente de la República como Jefe del Estado y suprema autoridad administrativa, atribución conferida por el artículo 120, ordinal 3o, de la Constitución Nacional, el Consejo de Estado tiene dicho que si los ordenamientos expedidos por el Congreso suministran todos los elementos indispensables para su ejecución, el órgano administrativo nada tendrá que agregar y, de consiguiente, no habrá oportunidad al ejercicio de la función reglamentaria. Pero que si en la ley faltan los pormenores necesarios para su correcta aplicación, opera inmediatamente la potestad para efectos de proveer a la regulación de esos detalles. Si el decreto reglamentario es necesario para que la ley se ejecute debidamente el Gobierno puede dictarlo. Pero si es necesario para su adecuada ejecución, la facultad desaparece en razón de que no existe el supuesto básico de su ejercicio. "6. De lo expuesto fluye con mucha claridad y sin esfuerzo que el Presidente de la República, no podía, en ejercicio de la potestad reglamentaria, fijar el valor del

impuesto sobre el consumo de cigarrillos de procedencia extranjera, ni delegar en dependencia subalterna del Ministerio de Hacienda introducir modificaciones en la cuantía del gravamen, como lo hizo por el Decreto reglamentario número 008 de 11 de enero de 1971, artículos 2o y 14, por estas razones: 1ª) Son las Asambleas Departamentales las que pueden decidir si se impone o no el gravamen, y su valor, sin exceder el fijado en la ley; 2ª) Puesto que la Ley 19 de 1970 suministra todos los elementos indispensables para su ejecución por los Departamentos, el Distrito Especial de Bogotá, las Intendencias y las Comisarías, el Gobierno nada tenía que agregar y no había oportunidad al ejercicio de la función reglamentaria; 3ª) No existe ley que permita al Presidente de la República delegar en la Dirección General de Impuestos Nacionales la atribución reglamentaria que le confiere el artículo 120, ordinal 3º de la Constitución Nacional (artículo 135 ibídem). "Están por lo mismo, reunidas las condiciones del artículo 94 del Código Contencioso Administrativo para decretar la suspensión provisional de las normas acusadas". La sustentación del recurso El suplicante sustenta el recurso con fundamento en los argumentos que se sintetizan así:

1. Las leyes son de obligatorio acatamiento para las Asambleas y los Concejos, tanto como sus reglamentos, sin que en ello pueda advertirse menoscabo o quebranto de la autonomía de las secciones para el manejo de aquellos asuntos que tanto la Constitución como la ley les ha atribuido. En el caso de autos, por medio del articulo 2º del Decreto 008 de 1971, el Gobierno se limitó a verificar un

hecho, cual fue el de fijar la cantidad de $ 1.50 por cajetilla, que entonces correspondía al gravamen que pagaban los cigarrillos de producción nacional de mayor precio, con lo cual no invadió esfera jurídica de los Departamentos, menos aún cuando "la ley en manera alguna indicó a quién correspondía fijar el 'mayor' precio', base para determinar el tributo, ni cómo debía hacerlo, y no es admisible pensar que cada entidad territorial pueda hacer la fijación individualmente, toda vez que la regulación y administración del impuesto de consumo sobre cigarrillos nacionales se halla dispuesta legalmente y que, según los términos de la Ley 19, no queda al arbitrio de cada cual cobrar o no cobrar el impuesto o indicar su cuantía dentro del tope legal". Agrega que el comercio de los cigarrillos extranjeros es materia concerniente al cambio internacional y al comercio exterior por lo cual estaría sometida a la potestad reglamentaria especial estabecida en el artículo 120-22 de la Carta, frente a las llamadas leyes cuadro a que se refiere el artículo 76-22 ibídem. Sostiene que no es posible interpretar la ley en el sentido de que el gravamen al consumo de cigarrillos extranjeros, que es igual al que paguen los cigarrillos de producción nacional de "mayor precio", pueda ser fijado por los particulares y que por ello se precisa que el reglamento concrete tal criterio en una norma general, de aplicación en todo el territorio nacional. En cuanto a lo preceptuado por el artículo 14 del Decreto 008, aduce que al Presidente incumbe indicar con fijeza y certeza públicas cuál es el "mayor precio" que sirva de basé impositiva común en todo el país para recaudar el tributo, sin

que la atribución que tal dispósición estatuye pueda interpretarse como ejercicio del poder reglamentario. Termina el señor apoderado de los impugnadores su escrito, manifestando que la naturaleza compleja del problema planteado en el cual está implícita la relación funcional entre Nación y Departamento, la naturaleza mixta de la ley en cuanto comprende aspectos tributarios y de comercio exterior, su alcance nacional y la ambigüedad en cuanto a la fijación de la base impositiva, no permiten tener por ostensible o manifiesta la violación de las normas invocadas como violadas, conforme lo exige el artículo 94 del Código Contencioso Administrativo, para que sea viable el decreto de suspensión provisional impugnado.

Para resolver se considera: El artículo 1º de la Ley 19 de 1970 establece: "Los cigarrillos de procedencia extranjera estarán sujetos a un impuesto de consumo a favor de los Departamentos, del Distrito Especial de Bogotá, de las Intendencias y de las Comisarías donde se expendan, igual al impuesto de consumo departamental que paguen los cigarrillos de producción nacional de mayor precio. Dicho impuesto será liquidado y recaudado en la misma forma establecida para los impuestos correspondientes a los cigarrillos de fabricación nacional".

Si bien el propósito del legislador es claro en cuanto a someter los cigarrillos importados al mismo régimen tributario de los cigarrillos de producción nacional que soporten un mayor gravamen, por razones de conveniencia económica para el país, que resulten obvias, el envío que contiene la ley hace preciso determinar cuál es el impuesto de consumo de cigarrillos de producción nacional "de mayor

precio" que debe ser aplicado a los cigarrillos importados. Con anterioridad a la expedición de la Ley 19, el Congreso, por medio del artículo o 9 de la Ley 4ª de 1963, estatuyó: "Artículo 7º Los cigarrillos de producción nacional, cuando en su elaboración se emplee tabaco extranjero importado; haya mezcla ó no, y cualquiera que ella sea, sin consideración al empaque, al contenido, al peso o a la presentación, pagarán el impuesto departamental de consumo de tabaco de que trata el literal a) del artículo 4º del Decreto legislativo número 1626 de agosto de 1951, a la tasa del 120% ad valórem". Y el artículo 4º del Decreto legislativo 1626 dé 1951 a que se remite el texto anterior, dice: "A partir del 1º de septiembre de 1951 el impuesto sobre consumo de tabaco continuará haciéndose efectivo por los Departamentos, Intendencias y Comisarías exclusivamente sobre el tabaco elaborado y con aplicación de las siguientes tarifas: "a) Cigarrillos de fabricación nacional, cualquiera que sea su empaque, contenido, clase, peso o presentación, 100% ad valórem, o sea el precio de venta; "b) Cigarros de fabricación nacional, cualquiera que sea su empaque, contenido, clase, peso o presentación, 100% ad valórem, o sea el precio de venta; "c) Picadura, rapé o chinú de fabricación nacional, cualquiera que sea su empaque, contenido, clase, peso o presentación, 40% ad valórem, o sea sobre el precio de venta, "Parágrafo. Los Gobernadores de aquellas secciones del país que en la actualidad

tengan tarifas superiores a las señaladas en este decreto, quedan autorizados para mantener tales tarifas o para ajustarías a las señaladas en este artículo". A su turno, la base del impuesto ad-valórem a que se refiere la anterior disposición, o sea "El precio de venta", fue modificado por el artículo 19 del Decreto-ley 214 de 1969 que reza: "La base para la liquidación de los impuestos de que trata el Decreto número 1626 de 1951, sobre los cigarrillos de fabricación nacional, es el precio de distribución. "Se entiende por precio de distribución el que, sin incluir el valor del impuesto sobre consumo de tabaco y el del nacional de ventas, factura el distribuidor a los vendedores al detal en el lugar en donde se realiza, la distribución. "Parágrafo. Para los efectos del presente decreto se entiende por distribuidor la persona, firma o empresa que dentro de una zona geográfica determinada, en forma única o en concurrencia con otras personas, firmas o empresas que tengan también el carácter de distribuidoras, vende cigarrillos de manera abierta, general e indiscriminada a todos los clientes, ya sean intermediarios o mayoristas o vendedores al detal, que soliciten los productos. "Se entiende por vendedor al detal o detallista al que adquiere los cigarrillos para venderlos directamente a los consumidores. "Cuando la distribución se hace a los vendedores al detal forzosamente a través de intermediarios mayoristas, mediante exclusividad u otros sistemas restrictivos, tales mayoristas tendrán el carácter de distribuidores y por tanto el precio que cobren a los vendedores al detal se tomará como base para la liquidación de los impuestos".

El resto de este decreto-ley, contiene una pormenorizada reglamentación sobre la forma de percibir el impuesto, de la cual es del caso destacar el artículo 3º que estatuye: "Artículo 3º Con el objeto de determinar claramente la base de liquidación de los impuestos, los distribuidores deberán comunicar por escrito a las autoridades de Rentas del Departamento, Intendencia o Comisaría donde distribuyan los productos al precio de distribución de cada una de las marcas de cigarrillos que distribuyen, así como las modificaciones que se hagan a dichos precios. "Igualmente los distribuidores, sus agentes, sucursales o dependencias, deben facturar los artículos que venden en estricta conformidad con los precios comunicados a las Rentas Departamentales, Intendenciales o Comisariales, discriminando las partidas correspondientes a los siguientes conceptos: "a) Precio de distribución del producto; "b) Impuesto sobre consumo de tabaco a favor de los departamentos, intendencias, y comisarías, y "c) Impuestos nacional de ventas. "La suma de estas tres partidas es el valor total que paga el cliente para los cigarrillos en la forma, estado y lugar en que se hace la distribución, sin que pueda el distribuidor sustraer de dicho precio o facturar por separado otros valores". De la anterior reseña se concluye que el monto del gravamen de los cigarrillos de producción nacional varía según sean los precios de distribución de la marca. ¿Cuál de éstos es el más alto, que es la base para aplicar el 120% ad-valórem que grava en forma general y a nivel nacional el consumo de cigarrillos extranjeros? Es evidente que el legislador no estaba en capacidad de fijarlo al

dictar la Ley 19 de 1970 toda vez que el precio de una misma marca sufre modificaciones, a lo cual debe agregarse la aparición de nuevas marcas en el mercado con precio de distribución superiores a los existentes. En vista de estas especiales circunstancias resulta evidente que se precisa de la periódica intervención del Gobierno para que, atendidas las cambiantes circunstancias del mercado, se señale cuál es el mayor precio de distribución existente a fin de aplicarle el 120% ad-valórem y fijar así el monto del impuesto, por cajetilla, al consumo de cigarrillos extranjeros. La naturaleza misma del régimen legal del tributo, está indicando que se trata de un impuesto de carácter nacional, así sus beneficiarios sean los departamentos, las intendencias y el Distrito Especial de Bogotá, carácter que fue definido por la Sección Cuarta en la sentencia de 10 de febrero de 1972 (Expediente № 1878, Ponente doctor Hernando Gómez Mejía). De consiguiente, la aplicación de la base impositiva fijada por la ley, que en rigor, significa la verificación de un hecho económico, mal puede ser materia sujeta a la competencia de las asambleas o autoridades departamentales, pues al paso que el impuesto ad-valórem, para los cigarrillos de producción nacional oscila según su precio de distribución, el gravamen que pesa sobre los cigarrillos extranjeros es único, cualquiera que sea el precio de distribución de las distintas marcas, rige para todo el país, sin importar en qué sección se recaude, y es igual al gravamen ad-valórem más alto que paguen los cigarrillos de producción nacional.

De otra parte, y dado que la base impositiva la fija la ley, se hace necesario dilucidar si las normas acusadas son real desarrollo de la potestad reglamentaria, o simplemente la aplicación de una mecánica establecida, por la ley y si dentro de 'esa mecánica puede el Gobierno asignarle a la Dirección General de Impuesto Nacionales la función de cuantiar el impuesto, todo lo cual, de acuerdo con reiterado criterio del Consejo, no puede hacerse con ocasión de la oportunidad procesal que decide la suspensión provisional en la cual el juez debe limitarse, prácticamente, al simple cotejo objetivo de las normas implicadas. Por estas razones, la Sala de Decisión piensa que la violación por parte del decreto acusado de las normas constitucionales invocadas, no tienen, el carácter de ostensible o manifiesta que permita la suspensión provisional de las mismas y que, para concluir si se estructuran o no tales violaciones, se requiere un exhaustivo análisis sobre el problema planteado. Para afianzar esta conclusión, cabe anotar que el artículo 2º del Decreto 008 al presente no tiene vigencia y carece de toda consecuencia jurídica, toda vez que el impuesto allí señalado de $ 1.50 por cajetilla que a tiempo de expedirse el decreto correspondía al gravamen que pagaban por tal época “los cigarrillos de producción nacional de mayor preció", al presente está sustituido por el de $ 3.68 consignado en la Resolución número 048 proferida por el Director General de Impuestos Nacionales, que en copia auténtica aparece allegada al proceso, pero que no es materia de la demanda de nulidad propuesta.

Parece ser, por algunos apartes de la demanda formulada por la sociedad demandante, que el quantum del impuesto fijado en la citada resolución no corresponde al más alto que pagan los cigarrillos de fabricación nacional de mayor precio, lo cual, de verificarse, afectaría la legalidad de dicho acto administrativo por quebranto de las propias normas legales que le sirven de sustento. Pero este aspecto de la cuestión no ha sido planteado en el libelo de demanda y, por lo mismo, la materia es ajena a este juicio. Por lo anteriormente expuesto, la Sala de Decisión de la Sección Cuarta del Consejo de Estado, revoca el auto suplicado en cuanto decretó la suspensión provisional de los artículos 2o y 14 del Decreto 008 de 1971. Copíese, notifíquese y cúmplase.

JORGE DAVILA HERNANDEZ, MIGUEL LLERAS PIZARRO, HERNANDO

ORTIZ AMAYA.

JORGE A. TORRADO, SECRETARIO