CE-SEC4-EXP1977-N4169

SALARIOS – Factores para liquidar contribuciones al Sena, ISS y cajas de compensación / PRIMAS – No constituyen factor salarial En el párrafo relativo a primas se lee "de navidad en el sector privado" frase equívoca que alude sin duda a la llamada prima de servicios de que trata el Código Sustantivo del Trabajo en los siguientes términos: "Carácter jurídico: artículo 307. La prima anual no es salario, ni se computará como factor del salario en ningún caso". El artículo 306 de la misma obra describe en qué consiste y cómo se liquida la prima de servicios. El artículo 128 del mismo Código reza: "No constituyen salario las sumas que ocasionalmente y por mera liberalidad recibe el trabajador del patrono, como las primas, bonificaciones y gratificaciones ocasionales y lo que recibe en dinero o en especie no para su beneficio, ni para subvenir a sus necesidades, ni para enriquecer su patrimonio, sino para desempeñar a cabalidad sus funciones como los gastos de representación, medios de transporte, elementos de trabajo u otros semejantes, ni tampoco las prestaciones sociales de que tratan los títulos 8° y 9°". Los medios de transporte a que alude este precepto no son la prima de transporte sino los gastos que tenga que hacer el empleado para el desempeño de su función cuando ésta reclame transportarse, como en el caso de los mensajeros o el de los distribuidores o entrenadores de la mercancía. En estos casos lo que se gasta en transporte bien sea el costo de la bicicleta, o la gasolina o el precio del vehículo que suministre la empresa, no se computa como salario y por tanto no se incluye entre los factores

que sirven para liquidar las contribuciones del Sena y del Instituto Colombiano de Seguros Sociales y las Cajas de Compensación.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION CUARTA Consejero ponente: MIGUEL LLERAS PIZARRO Bogotá, D. E., once (11) de agosto de mil novecientos setenta y siete (1977) Radicación número: 4169

Actor: Demandado: DIRECCIÓN GENERAL DE IMPUESTOS NACIONALES Referencia: Nulidad de la circular numero 10 de 20 de abril de 1976 como instrucción conjunta de la Dirección General de Impuestos Nacionales y la

Dirección General del Servicio Nacional de Aprendizaje o SENA. De acuerdo con lo expresado en la demanda, la nulidad se pide respecto de la totalidad del acto que se distingue con el número 10 para la Dirección General de Impuestos Nacionales y con el número 12 para el Servicio Nacional de Aprendizaje y cuyo texto es el siguiente: "Aportes por Subsidio Familiar y al Servicio Nacional de Aprendizaje "El parágrafo del artículo 55 del Decreto Legislativo 2053 de 1974 fija, entre otros, como requisito especial para aceptar la deducción a la renta bruta en concepto de salarios pagados, el de acreditar que en el último día del año o período gravable, el patrono se encontraba a paz y salvo con el Servicio Nacional de Aprendizaje (SENA) en razón a los pagos por Subsidio Familiar y a los aportes a la entidad mencionada de acuerdo a lo establecido en los artículos 5° y 12 de las Leyes 58 de 1963 y 56 de 1973 respectivamente.

"Con la finalidad de concretar y aclarar conceptos y hechos inherentes a la obligación patronal de que se habla y determinar los efectos fiscales correspondientes, la Dirección General de Impuestos Nacionales y el Servicio Nacional de Aprendizaje entran a puntualizar el alcance y aplicación de las normas pertinentes. "A) FACTORES DE SALARIO "A efecto de precisar cuales son los factores que integran la acepción salario, como remuneración fija y ordinaria (sueldos, jornales) y siempre que implique retribución de servicios, cualquiera sea su forma o denominación, debe atenderse a la enunciación ejemplificativa que de tales elementos hace el Estatuto del Trabajo en su artículo 127, a saber: primas, sobresueldos, bonificaciones, horas extras, valor del trabajo en días de descanso obligatorio, porcentajes sobre ventas, comisiones, participación de utilidades. "Concordante con lo anterior la Ley 56 de 1973 en su artículo 12, concreta cuales son los valores que recibidos por un trabajador como remuneración por la ejecución de contratos de trabajo, deben ser incluidos en la base para calcular el 6% (4% subsidio familiar y SENA 2%) del cual aquí se trata y que establece el artículo 5° de la Ley 58 de 1963. "Persistiendo en el objetivo de esta instrucción, se explican a continuación y en forma discriminada algunos de los factores enunciados en las normas citadas, o que sin haberlo sido, ofrecen dificultad para calificarlos como salario. "Primas. Las primas de rendimiento, de alimentación, de costo de vida, de navidad en el sector privado, de producción, de clima, de navegación, en las empresas marítimas, fluviales, aéreas y otras pactadas convencionalmente o, las voluntarias

que por su sistema de pago (diario, mensual, semestral, anual, etc.) adquieren las características de habituales. "Bonificaciones. Las concedidas por mera liberalidad y siempre que se repitan en tal forma que constituyan hábito. "Pagos por unidad de tiempo, por obra o a destajo y por tarea. Formas de retribución de servicios personales, generadas en contrato de trabajo, muy comunes en las actividades de la construcción, agropecuaria e industrial. "Porcentajes sobre ventas, comisiones y participaciones de utilidades. Siempre que estos pagos, se deriven de una relación laboral según los artículos 23 y 24 del Código Sustantivo del Trabajo, aun cuando su pago no se efectúe con la periodicidad de un salario ordinario, por ello no pierden su naturaleza, ya que el objetivo es retribuir los servicios personales del trabajador. "Las comisiones pagadas a representantes, agentes viajeros y agentes vendedores (artículo 98 Código Sustantivo del Trabajo); agentes colocadores de pólizas de seguros, títulos de ahorro y/o cédulas de capitalización (artículos 94, 95, 96 y 97 del Código Sustantivo del Trabajo), que personal y exclusivamente y bajo continuada subordinación se dedican a tales labores en compañías de esta índole, independientemente de la forma y periodicidad de su pago. "Auxilio de Transporte. Según el artículo 12 de la Ley 56 de 1973 este pago se encuentra incorporado a la base sobre la cual se computa el 6%. "Viáticos. Es salario la parte; destinada a proporcionar manutención y alojamiento al trabajador (artículo 130 Código Sustantivo del Trabajo), valor que

necesariamente debe especificarse por parte de la empresa al verificar su pago. "Salario de los Gerentes, Subgerentes, Asesores, Auditores y demás personal directivo de la empresa. "Como con este personal existe generalmente contrató de trabajo, por configurarse los elementos propios de éste (artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo), sus sueldos deben tenerse en cuenta para efectuar los aportes al SENA. Si se busca desvirtuar la presunción de la existencia de contrato, (artículo 24 del Código Sustantivo del Trabajo), la sociedad debe demostrarlo. "Al respecto es importante anotar que según el artículo 25 del Código Sustantivo del Trabajo aunque el contrato de trabajo se presente involucrado o en concurrencia con otro (s), no pierde por ello su naturaleza. "B) SUJETOS OBLIGADOS "Los empleados particulares; los establecimientos públicos descentralizados y las empresas industriales y comerciales del Estado cualquiera sea el nivel administrativo a que pertenezcan; las sociedades de economía mixta sin atender a la proporción que en su capital corresponda a entidades estatales. Siempre que se encuentren en una de las dos condiciones que se enuncian a continuación, independiente a la consideración de que tales patronos persigan o no fines de lucro. Tales condiciones son: "Que su capital sea de cincuenta mil pesos ($ 50.000.00) o superior, o que ocupen un número de trabajadores permanentes no inferior a diez (10), cualquiera sea el monto de su capital. "1. DETERMINACION DEL CAPITAL "Para efectos de determinar el capital mínimo fijado por la ley como causal que genera aporte, el Decreto 875 de 1961 establece que se tomarán los activos

declarados por el año inmediatamente anterior (31 de diciembre) que se encuentren vinculados directamente a las actividades económicas en cuyo desarrollo se ocupen trabajadores permanentes; de la suma de dichos valores, deben restarse las deudas a cargo (pasivos) que puedan imputarse directamente a tales actividades (en la misma fecha). "Consecuente con lo anterior el capital del sujeto obligado resultará de tomar su patrimonio bruto en el año gravable inmediatamente anterior, según lo define el artículo 108 del Decreto 2053 de 1974 en lo pertinente, como el total de derechos apreciables en dinero poseídos por el contribuyente dentro del país en el último día del año o período gravable; de dicho total deberá restarse el pasivo externo, si lo hubiere. "Para hacer el cómputo de que se trata se tendrán en cuenta todas las actividades de un mismo sujeto, en las cuales ocupe trabajadores, aunque no sean conexas, similares o complementarias entre si, "En los casos en que exista unidad de empresa declarada por el Ministerio del Trabajo, o judicialmente (artículo 15 Decreto 23o 1 de 1965), se acumulara al patrimonio líquido de la sociedad principal, el valor de los patrimonios líquidos de cada una de sus subordinadas (filiales o subsidiarias) dentro del país. "Para las empresas dedicadas a la construcción obviamente se aplican las condiciones generales sobre capital vinculado y número de trabajadores a su servicio, como causales generadoras del aporte patronal aquí tratado. No obstante, debido a dificultades que se presentan en dicha industria, para

determinar el valor de la mano de obra empleada, debido a la corta duración de las obras y a la subcontratación de personal, el artículo 4° del Decreto Ley 2375 de 1974, sienta la presunción de que el veinticinco por ciento (25%) de las obras constituye salario y en consecuencia tanto las personas jurídicas como las naturales dedicadas a la industria de la construcción deberán pagar en cada año fiscal como aporte al Servicio Nacional de Aprendizaje (SENA) el medio por ciento (0.5%) del valor de las obras que ejecuten directamente o a través de subcontrato. "Según el Decreto Reglamentario 083 de 1976, debe entenderse para estos efectos, como personas dedicadas a la Industria de la Construcción, las que en forma ocasional o permanente, por su cuenta o la de un tercero, erigen o levantan estructuras inmuebles como construcción de casas o edificios, vías de comunicación, oleoductos, gasoductos, canalización, alcantarillado, acueducto, pavimentos, obras de desecación, riego y embalses, instalaciones eléctricas y mecánicas, y demás construcciones civiles no mencionadas y quienes trabajan en el mantenimiento y reparación de dichas obras. "Cuando ocurriere que el valor de la mano de obra, en las construcciones ejecutadas, tuviere una incidencia inferior, en el costo total, a la que se presume legalmente, el interesado podrá demostrar tal circunstancia ante el establecimiento público (SENA) encargado de cumplir la política social del Gobierno en el ámbito de la promoción y de la formación profesional de los recursos humanos del país.

"2. NUMERO DE TRABAJADORES

"Igualmente se encuentran obligados a efectuar el aporte del seis por ciento (6%), todos los patronos que ocupen un mínimo de trabajadores permanentes no inferior a diez (10) cualquiera que sea el monto de capital vinculado a la actividad (es) en la(s) que se emplee (n) trabajadores. "Se hace conveniente establecer, siguiendo el tenor de las normas laborales, la permanencia u ocasionalidad del trabajador en la prestación de servicios. Trabajo ocasional o transitorio es el de corta duración, y no mayor de un mes, que se refiere a labores distintas de las actividades normales del patrono (artículo 6° Código Sustantivo del Trabajo). "En contraposición, si en una relación laboral no se encuentran los elementos que caracterizan el trabajo ocasional, se estará en presencia de un contrato laboral permanente, que definirá para el empleador su causal de obligación una vez alcance el número mínimo de trabajadores, de acuerdo a la Ley 4 "C) BASE DE LIQUIDACION Y PROCEDIMIENTO PARA EL PAGO DE APORTES "El aporte para el subsidio familiar y el Servicio Nacional de Aprendizaje (SENA) es del seis por ciento (6%), el cual se determina sobre la nómina mensual de salarios del empleador, esto es, sobre lo pagado por concepto de salarios en el respectivo mes a todos los trabajadores, tanto permanentes como transitorios. "Los patronos deberán pagar los aportes al SENA y al Subsidio Familiar por intermedio de una Caja de Compensación Familiar que opere en el Departamento, Intendencia, Comisaría, Distrito Especial de Bogotá o Municipio en donde se causen los salarios de sus trabajadores.

"Para los empleadores cuyas actividades económicas sean la agricultura, la silvicultura, la ganadería, la pesca, la avicultura o la apicultura, pagarán el Subsidio Familiar, cuatro por ciento (4%) de la nómina mensual de salarios, por intermedio de la oficina de la Caja de Crédito Agrario más cercana al domicilio de los trabajadores y por el mismo conducto el aporte al SENA, dos por ciento (2%) de la misma base anterior. "D) CERTIFICADO DE PAZ Y SALVO "Para aceptar la deducción por salario como queda visto, es necesario que el contribuyente demuestre que en el último día del año o período gravable se encontraba a paz y salvo por los aportes correspondientes al Subsidio Familiar, Servicio Nacional de Aprendizaje (SENA), si estaba obligado, y al Instituto Colombiano de Seguros Sociales (I.C.S.S.) y además, acompañar a la declaración de renta y patrimonio relación discriminada de los salarios denunciados al hacer dichos pagos. "De lo anterior se colige que previo el cumplimiento de los requisitos señalados, se aceptará la mencionada deducción hasta el valor dé salarios sobre el cual se efectuaron los mencionados pagos o aportes. "Por tanto, las Oficinas de Auditoría de las Administraciones de Impuestos Nacionales podrán requerir al contribuyente a efecto de que demuestre el cumplimiento total o parcial de estas obligaciones, cuando no se acredite su cumplimiento en el denuncio fiscal o cuando los referidos aportes se hayan realizado sobre un monto inferior al que se solicita como deducible. Copia del citado oficio deberá enviarse a la respectiva regional del SENA, en razón a un

armónico desarrollo de objetivos de las entidades administradoras. "A los empleadores cuyas actividades económicas sean de las enunciadas en el artículo 1º del Decreto Ley 2373 de 1974, se les exige además del certificado de paz y salvo con el SENA, la presentación del recibo de consignación en la Caja Agraria, de los aportes aquí tratados, para la deducibilidad de los pagos efectuados en concepto de salarios subsidio familiar, aportes al Servicio Nacional de Aprendizaje (SENA), calzado y overoles. "El artículo 13 de la Ley 56 de 1973, al fijar la oportunidad para el pago de las cuotas, señala que el mismo se debe efectuar a más tardar el día diez (10) del mes siguiente a aquél por el cual se paga. La sanción laboral para los empleadores que no den cumplimiento a esta disposición, será la aplicación de multas sucesivas de quinientos pesos ($ 500.00) hasta un mil pesos ($ 1.000.00) diarios, por parte del Ministerio del Trabajo y Segundad Social, a solicitud de la Caja, de los trabajadores, del Servicio Nacional de Aprendizaje (SENA), o aún de oficio. "De otra parte, el artículo 62 del Decreto 187 de 1975 determina que para efectos fiscales se consideran válidos los pagos realizados a las respectivas entidades dentro del plazo que el contribuyente' tiene para presentar la declaración de renta y patrimonio. "Para concluir, según el artículo 61 del Decreto 187 de 1975 los pagos efectuados por los patronos en el año fiscal, por subsidio familiar, cuotas o aportes hechos al Servicio Nacional de Aprendizaje (SENA) al Instituto Colombiano de Seguros

Sociales (I. C. S. S.) y al Instituto Colombiano de Bienestar Familiar (I.C.B.F. ), son deducibles de su renta bruta de acuerdo a la suma que aparezca en los correspondientes certificados.

Hay un sello que dice: Ministerio de Hacienda y Crédito Público Impuestos

Nacionales Director General. "(Fdo.) IVAN OBREGON SANIN. Director General de Impuestos Nacionales. "Servicio Nacional de Aprendizaje 'SENA' (Fdo.) Eduardo Gaitán Duran. Director General. Servicio Nacional de Aprendizaje". El señor agente del Ministerio Público comenta así el acto: "A. Según lo expuesto en la demanda presentada en ejercicio de la acción consagrada en el artículo 66 del Código Contencioso Administrativo, el acto acusado, que se produjo con la finalidad de aclarar y concretar conceptos y hechos inherentes a la obligación patronal impuesta por el parágrafo del artículo 55 del Decreto Legislativo 2053 de 1974, de acuerdo con lo establecido en los artículos 59 y 12 de las Leyes 58 de 1963 y 56 de 1976, es violatorio de estas normas, y además, del artículo 27 del Decreto 1521 de 1957, del parágrafo del artículo 2° de la Ley 15 de 1959, del artículo 7° de la Ley 1ª de 1963 y de los artículos 127, 128, 130, 306, 307 y 308 del Código Sustantivo del Trabajo. "B. Como principal fundamento jurídico de la acusación, el autor de la demanda expresa que de las normas legales vigentes 'se tienen dos clases de patronos

para la liquidación y pago del subsidio familiar y del aporte al Sena: a) la Nación, los departamentos, los municipios, el Distrito Especial de Bogotá y las intendencias y comisarías, que deben hacerlo con base en factores de salario que no forman parte de la nómina mensual de salarios, según lo dispuesto por el artículo 12 de la Ley 56 de 1973 en concordancia con el artículo 2° de la Ley 58 de 1963; b) los patronos particulares y los establecimientos públicos descentralizados, que deben tener en cuenta solamente la nómina mensual de salarios, según lo dispuesto por el artículo 5° de la Ley 58 de 1963', en tanto que la Circular demandada 'establece que la liquidación y pago referidos deben hacerse, en igual forma, por las dos clases de patronos mencionados, esto es, sobre los factores que integran la noción salario (factores de salario) aunque no formen parte de la nómina mensual de salarios, según la enunciación que, por vía de ejemplo y en concordancia con el artículo 12 de la Ley 56 de 1973, hace el artículo 127 del Código Sustantivo del Trabajo, en el entendimiento, contra toda evidencia, que el artículo 12 de la Ley 56 de 1973 se refirió también al artículo 59 de la Ley 58 de 1963', y 'se extienden de este modo, los efectos del artículo 12 de la Ley 56 de 1973 no sólo a los patronos a los cuales se refiere expresa y exclusivamente dicha norma, como son la nación, los departamentos, los municipios, el Distrito Especial de Bogotá y las intendencias y comisarías, sino

también a otros patronos, expresamente excluidos, tales como los patronos particulares y los establecimientos públicos descentralizados' "C Sobre esas bases, y previa una profusa explicación, el actor considera que la Circular acusada viola las siguientes disposiciones: "'Primera: el artículo 5° de la Ley 58 de 1963. El concepto de la violación lo hago consistir en que mientras esta norma establece que los patronos particulares y los establecimientos públicos descentralizados destinarán solamente una suma equivalente al 6% de su nómina mensual de salarios para el subsidio familiar y el Sena, la circular acusada ordena a estos patronos y establecimientos públicos destinar una suma equivalente al 6% no sólo sobre su nómina mensual de salarios, sino también sobre factores de salario y prestaciones que no forman parte de dicha nómina, tales como el auxilio de transporte, la prima de navidad en el sector privado, las primas pactadas convencionalmente y las primas voluntarias que por su sistema de pago (diario, mensual, semestral, anual, etc.) adquieren las características de habituales. "'Segunda: el artículo 12 de la Ley 56 de 1973. El concepto de la violación lo hago consistir en que mientras esta norma, en concordancia con los artículos 1° y 2° de la Ley 58 de 1963 a los cuales remite, ordena que sólo la Nación, los departamentos, los municipios, el Distrito Especial de Bogotá y las intendencias y comisarías están obligados a tener en cuenta el auxilio patronal de transporte al

liquidar y pagar el subsidio familiar y el aporte al Sena, la circular acusada ordena que también los patronos particulares y los establecimientos públicos descentralizados tienen dicha obligación. "'Tercera: el artículo 27 del Decreto 1521 de 1957. El concepto de la violación lo hago consistir en que mientras esta norma sólo incluye, al lado de la remuneración ordinaria mensual, las primas de rendimiento, las de costo de vida, los pagos por unidad de tarea o a destajo o las sobre remuneraciones por trabajo suplementario o nocturno y en días domingos o de fiesta como elementos de la nómina mensual de salarios, la circular acusada incluye, además, el auxilio patronal de transporte, la prima de navidad en el sector privado, las primas pactadas convencionalmente y las primas voluntarias que por su sistema de pago (diario, mensual, semestral, anual, etc.) adquieren las características de habituales, cuando estos elementos, bien por no ser salario o por ser su período de pago mayor a un mes, no forman parte de la nómina mensual de salarios. "'Cuarta: el artículo 127 del Código Sustantivo del Trabajo Decretos Legislativos 2663 y 3743 de 1950). El concepto de la violación lo hago consistir en que mientras estas normas establecen que 'constituye salario no sólo la remuneración fija u ordinaria, sino todo lo que recibe el trabajador en dinero o en especie y que implique retribución de servicios, sea cualquiera la forma o denominación que se adopte, como las primas, sobresueldos, bonificaciones habituales, valor del trabajo suplementario o de las horas extras, valor de trabajo en días de descanso

obligatorio, porcentajes sobre ventas, comisiones o participación dé utilidades', la circular acusada establece que, para efectos de liquidar y pagar el subsidio familiar y el aporte al Sena, constituyen salario algunas sumas que recibe el trabajador del patrono para desempeñar a cabalidad sus funciones, como los medios de transporte (auxilio patronal de transporte) y algunas prestaciones sociales de que tratan los títulos VIII y IX del mismo Código, tales como la prima de navidad en el sector privado, las primas pactadas convencionalmente y las primas voluntarias que por su sistema de pago (diario, mensual, semestral, anual, etc.) adquieren las características de habituales, en cuanto se pacten como prestaciones y no como salario las dos últimas, no mencionadas ninguna de ellas por el artículo 127 citado y expresamente excluidas como salario por el artículo 128 del Código Sustantivo del Trabajo. 'Quinta: el artículo 128 del Código Sustantivo del Trabajo (Decretos Legislativos 2663 y 3743 de 1950). El concepto de la violación lo hago consistir en que mientras esta norma establece que 'no constituyen salario las sumas que ocasionalmente y por mera liberalidad recibe el trabajador del patrono, como las primas, bonificaciones y gratificaciones ocasionales, y lo que recibe en dinero o en especie no para su beneficio, ni para subvenir a sus necesidades, ni para enriquecer su patrimonio, sino para desempeñar a. cabalidad sus funciones, como los gastos de representación, medios de transporte, elementos de trabajo u otros semejantes ni tampoco la«s prestaciones sociales de que tratan los títulos VIII y IX

(el subrayado es mío), la circular acusada establece que constituyen salario de auxilio patronal de transporte, la prima de navidad en el sector privado (que es prestación social por estar incluida en el título IX), las primas pactadas convencionalmente y las primas voluntarias que por su sistema de pago (diario, mensual, semestral, anual, etc.) adquieren las características de habituales, en cuanto se pacten, estas dos últimas, como prestaciones y no como salario. 'Sexta: el artículo 130 del Código Sustantivo del Trabajo (Decretos Legislativos 2663 y 3743 de 1950). El concepto de la violación lo hago consistir en que mientras esta norma dispone que los viáticos no constituyen salario en la parte que tengan por finalidad proporcionar medios de transporte al trabajador, lá circular acusada establece que el auxilio patronal de transporte constituye salario, bien que para los efectos de liquidar y pagar el subsidio familiar y el aporte al Sena. 'Séptima: el parágrafo del artículo 2° de la Ley 15 de 1959, El concepto de la violación lo hago consistir en que mientras esta norma dispone que 'el valor que se paga por auxilio de transporte no se computará como factor de salario', la circular acusada establece que el auxilio de transporte sí se computará como factor de salario para los efectos de liquidar y pagar el subsidio familiar y el aporte al Sena. "'Octava: el artículo 7° de la Ley 1ª de 1963. El concepto de la violación lo hago consistir en que mientras esta norma considera incorporado al salario, únicamente para los efectos de liquidación de prestaciones sociales, el auxilio de transporte, la

circular acusada lo considera incorporado no sólo para dichos efectos, sino para todos los efectos incluidos los de la liquidación y pago del subsidio familiar y el aporte al Sena. "'Novena: el artículo 306 del Código Sustantivo del Trabajo, en concordancia con el artículo 128 del mismo Código (Decretos Legislativos 2663 y 3743 de 1950). El concepto de la violación lo hago consistir en que la prima de servicios, establecida por el artículo 306 citado, es una prestación social, incluida en el título IX, que no es salario, conforme a lo dispuesto por el artículo 128 citado y, sinembargo, la circular acusada la considera como salario o factor de salario, bajo el nombre equívoco de 'prima de navidad en el sector privado'. "Décima: el artículo 308 del Código Sustantivo del Trabajo, en concordancia con el artículo 128 del mismo Código (Decretos Legislativos 2663 y 3743 de 1950). El concepto de la violación lo hago consistir en que la prima anual o prima de navidad, establecida por el artículo 308 citado como prima convencional y reglamentaria, imputable a la prima de servicios, es una prestación social, incluida en el título IX, que no es salario, conforme a lo dispuesto por el artículo 128 citado, la circular acusada la considera como salario o factor de salario, bajo el nombre equívoco de 'prima de navidad en el sector privado'. "Décima primera: el artículo 307 del Código Sustantivo del Trabajo (Decretos Legislativos 2663 y 3743 de 1950). El concepto de la violación lo hago consistir en

que mientras esta norma establece que 1? prima anual o prima de navidad no es salario ni se computará como factor de salario en ningún caso, la circular acusada la considera como salario y la computa como factor de salario en el caso de la liquidación y pago del subsidio familiar y del aporte al Sena. "Las normas a que se refiere la Circular atacada por el doctor Jiménez son éstas: "Decreto Legislativo 2053 (de 1974) "Artículo 55... "'Parágrafo: Para aceptar la deducción por salarios, los patronos obligados a pagar subsidio familiar y a hacer aportes al Servicio Nacional de Aprendizaje (SENA) y al Instituto Colombiano de Seguros Sociales (ICSS), deben acreditar que estaban a paz y salvo por tales conceptos, el último día del año o período gravable y acompañar a la declaración de renta y patrimonio relación discriminada de los salarios denunciados al hacer los pagos y aportes'. "Ley 58 de 1963 "'Artículo 5° Todos los patronos particulares y los establecimientos públicos descentralizados con capital de cincuenta mil pesos ($ 50.000) o superior, o que ocupen un número de trabajadores permanentes no Inferior a diez (10), cualquiera que sea el monto de su capital, el cual se calculará de acuerdo con lo fijado por los artículos 2° y 3° del Decreto 875 de 1961, destinarán una suma equivalente al seis por ciento (6%) de su nómina mensual de salarios para el subsidio familiar y el Servicio Nacional de Aprendizaje, distribuido así: un cuatro por ciento (4%) para el subsidio familiar, y un dos por ciento (2%) para el Servicio Nacional de

Aprendizaje SENA. En esta forma quedan modificados en su parte pertinente los artículos 7° y 9° del Decreto 0118 de 1957'. "Ley 56 de 1973. "'Artículo 12. El 6% de que trata el artículo 2° de la Ley 58 de 1963, se cancelará sobre lo pagado por concepto de salario a todos los trabajadores del empleador en el respectivo mes, bien sea que el pago se efectúe en dinero o en especie. Por consiguiente, se incluirá todo lo que constituye remuneración, por la ejecución de contratos dé trabajo, salarios, jornales, primas de rendimiento, primas de costo de vida, auxilio de transporte, pagos por unidades de tarea o destajo, comisiones, sobre remuneraciones por trabajo suplementario, porcentajes sobre ventas, valor de lo pagado por domingos y festivos, etc. Los salarios pagados a extranjeros que trabajen en Colombia también deberán incluirse aunque los pagos se efectúen en moneda extranjera. Toda remuneración que se pague en moneda extranjera, para nacionales o extranjeros, deberá liquidarse, para efectos de la base del aporte, al tipo oficial de cambio imperante el día último del mes al cual corresponda el pago". "También se consideran en la Circular las disposiciones contenidas en los artículos 23, 24, 25, 94, 95, 96, 97, 98, 127 y 130 del Código Sustantivo del Trabajo, al estudiar, bajo el título 'factores de salario', los elementos para calcular el 6 % establecido por la ley para cubrir el Subsidio Familiar y los aportes al Servicio Nacional de Aprendizaje. "—III — "La Fiscalía opina:

"A. No aparece claramente definida por el legislador la distinción que el acusador encuentra entré patronos que deben pagar el subsidio familiar y hacer aportes al Servicio Nacional de Aprendizaje con base en factores