CE-SEC4-EXP1980-N6810

ACCION DE NULIDAD Y PLENA JURISDICCION No se puede ejercitar conjuntamente. Cuando un acto de carácter subjetivo se deriva de otro objetivo nulo, lo conducente es ejercitar la última acción, acusando la providencia concreta y pidiendo la inaplicabilidad, como excepción para el caso de la de carácter general.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION CUARTA Consejero ponente: JORGE DAVILA HERNANDEZ Bogotá, D. E., veintiocho (28) de febrero de mil novecientos ochenta (1980) Radicación número: 6810

Actor: DANIEL SEVILLA CASAS Demandado: DEPARTAMENTO DEL CAUCA Referencia: Expediente número 6810. Apelación del auto del 13 de septiembre de 1979 del Tribunal Administrativo del Cauca en juicio de nulidad de la Ordenanza N° 017 de 12 de enero de 1979 expedida por la Asamblea del Cauca; Decreto N° 076 de 12 de febrero de 1979 de la Gobernación del Cauca y Resolución N° 02 de 5 de junio de 1979 de la Junta de Valorización Departamental. Auto.

Se decide el recurso de apelación interpuesto por el apoderado del Gobernador del Departamento del Cauca, contra el auto de 13 de septiembre de 1979, por medio del cual se suspendieron provisionalmente los siguientes actos, cuya nulidad se ha demandado en el presente juicio; 1) Artículo 2° de la Ordenanza 17 de 1979, emanado de la Asamblea del Cauca; 2) Decreto 076 de 1979 en su

integridad, expedido por el Gobernador del Departamento; y 3) La resolución número 02 de 5 de junio de 1979, originaria de la Junta de Valorización Departamental. Los actos acusados, a) Por medio de la ordenanza número 17 de 1979, la Asamblea Departamental del Cauca dispuso: "Artículo primero. Facúltase al Gobernador para que dentro del mes siguiente a la promulgación de la presente Ordenanza, actualice el Estatuto de Valorización Departamental del Cauca o sea las Ordenanzas números 2 de 1969 y 28 de 1973 y haga las modificaciones pertinentes. "Artículo segundo. Esta ordenanza rige desde su sanción. "Dada en Popayán, en el Salón de sesiones de la H. Asamblea Departamental del Cauca, a los veinte (20) días del mes de diciembre de mil novecientos setenta y ocho (1978)". La ordenanza transcrita, fue sancionada el 12 de enero de 1979, fecha en la cual debía comenzar a regir según lo dispuesto por su artículo 2o. b) El gobernador del Departamento, por medio del Decreto número 076 del 12 de febrero de 1979, desarrolló la facultad de que fuera investido por la Asamblea y procedió a codificar las normas sobre valorización departamental, así como a derogar las ordenanzas número 2 de 1969, 28 de 1973 y 51 de 1976. El artículo 79 dispuso que el nuevo estatuto de valorización regiría a partir de su expedición. c) Por último, la Junta de Valorización Departamental, con fecha 5 de junio de

1979, expidió la Resolución número 02 "por medio de la cual se aprueba el proyecto definitivo de distribución de las contribuciones de Valorización causadas por la construcción de la carretera "La Fonda-Las Tallas-Olaya-Guadualito". En el texto de la resolución se consigna que la Junta obra "en uso de sus atribuciones legales y de los que le confiere el artículo 38 del Decreto Ordenanza (sic) número 76 de 1979. Conviene destacar que el artículo 2º de la resolución incorpora a ésta los cuadros que previamente se habían elaborado para distribuir la contribución sobre los predios afectados, los cuales habían sido aprobados por la Junta de Valorización en sesión del 28 de abril de 1979; que los artículos 39 y 4o ordenan la notificación de la resolución y, por último, los artículos 79 y 8º señalan los recursos que los propietarios afectados pueden interponer contra tal acto administrativo. La demanda. El actor señaló como violados por los actos administrativos antes reseñados, el artículo 109 de la Ley 4a de 1913 (C. de R. P. y M.), el artículo 187-10 de la Constitución Nacional y el artículo 1o de la propia Ordenanza 17 de 1979. El concepto de violación, la consigna así el demandante : "I. Afirmo, en primer lugar, que la Ordenanza N? 017 de 12 de enero de 1979 de la Asamblea Departamental del Cauca es ilegal pues al señalar en su artículo segundo que la Ordenanza rige desde su sanción, se está infringiendo, de manera evidente, el Art. 109 de la Ley 4a de 1913 el cual, aunque permite a las Asambleas

Departamentales reglamentar, como a bien tengan , lo concerniente al momento en que una ordenanza puede entrar en vigencia, consagra de modo terminante que ... en todo caso ninguna ordenanza podrá ser obligatoria antes de su promulgación". Es de tal modo visible la transgresión de la ley que cualquier comentario que se haga sobre el particular resulta supérfluo. La violación legal salta a la vista con la sola confrontación de las dos normas encontradas. Es el anterior el único vicio de que, en mi concepto, adolece la Ordenanza 017 de 1979, porque, por el resto de su conformación y contenido, se ajusta al precepto constitucional que le da a la Asamblea la atribución de reglamentar, de acuerdo con la ley, aspectos relativos a la contribución por valorización, y de delegar en el Gobernador sus funciones propias cuando tal delegación está limitada en tiempo y materia. "2. El Decreto 076 de 12 de febrero de 1979, dictado por la Gobernación del Cauca, es el mejor paradigma de la usurpación de funciones. A pesar de estar viciada de nulidad la Ordenanza N° 017 de 1979, sus preceptos son obligatorios mientras no sean suspendidos o anulados por la justicia competente. —Art. 192 C. N.—. La Ordenanza 017 de 1979, en su artículo 1º le confirió al Gobernador la facultad de reglamentar y actualizar el Estatuto de Valorización del Cauca, es cierto. Pero en esa misma norma le fijó dos condiciones: 1a Esa función debía ejercerla el Gobernador "...dentro del mes siguiente a la promulgación de..." tal

Ordenanza. Si la Ordenanza N° 017 fue promulgada el día 1o de agosto de 1979, la competencia del señor Gobernador para cumplir con la atribución delegada, empezó el día 2 de agosto se terminará el día Io de septiembre de 1979. Cualquier actuación del Gobernador tendiente a darle efectividad a la delegación, ejecutada antes o después del lapso anterior, es no sólo contraria a la misma Ordenanza que le señala ese término, sino también el Ord. 10 del Art. 137 de la Constitución Política. "Si el Decreto 076, o Estatuto de Valorización del Cauca, fue emitido el día 12 de febrero de 1979, y como reza en su Art. 79: ".. .rige desde su expedición...", es obvio, palpable, que el señor Gobernador del Departamento se adelanto a los acontecimientos, hizo uso de una función que aún no tenía. En otros términos, usurpó funciones que aún le pertenecían a la Asamblea. 2a. La segunda condición que la Ordenanza 017 de 1979 le fijó al Gobernador para ejercer la función de unificar y reglamentar las normas departamentales sobre valorización fue la de poder modificar las Ordenanzas 2 de 1969 y 28 de 1973. No obstante esta limitación, el Decreto 076 de 1979, se atreve a derogar, además, la Ordenanza 0051 de 1976 y cualquier otra disposición que verse sobre el particular. Reza la parte final del Art. 79 del citado decreto: . .y deroga todas las disposiciones dictadas con anterioridad en el Departamento sobre contribución de

Valorización, en especial las Ordenanzas número 2 de 1969, 28 de 1973 y 051 de

1978. Notoria aparece aquí la extralimitación de funciones cuando frente a la limitante competencia que el Gobernador le da a la Asamblea, únicamente para modificar las Ordenanzas 2 de 1969 y 28 de 1973, aquel deroga también "todas las disposiciones dictadas con anterioridad... y la Ordenanza 051 de 1976". "Finalmente la Resolución N° 2 de 5 de junio de 1979, dictada por la Junta de Valorización Departamental del Cauca, y por la cual se aprobó el proyecto definitivo de distribución de las contribuciones de Valorización causadas por la construcción de la carretera "La Fonda-Las Tallas-Olaya-Guadualito", por tener su origen en los actos administrativos anteriores, viciados de nulidad, debe también sufrir la misma suerte de los actos que la engendraron, pues de producirse la nulidad de las anteriores y quedar ésta vigente, su estructura flotará sin ningún asidero legal. "Los tres actos administrativos acusados de inconstitucionales e ilegales, a pesar de ser autónomos y tener vigencia por sí sólo, forman en el caso sometido a consideración del Tribunal una operación administrativa por la relación de causa a efecto del uno respecto de otro. La razón de ser del Decreto 076 de 1979 radica en la Ordenanza 017 del mismo año; y ésta y aquel lo son para la Resolución N° 02 de 5 de junio. La Ordenanza podrá subsistir por sí sola, pero el Decreto y la Resolución son una consecuencia de aquella".

El auto apelado. Con los transcritos fundamentos se solicitó la suspensión provisional de los actos acusados, petición que fue resuelta por medio de la providencia materia del recurso, con base en las siguientes consideraciones: "Como en la demanda se atacan varios actos administrativos y respecto de todos se solicita la suspensión provisional, pasa la Sala a confrontar cada uno de ellos con las normas que se invocan como violadas. "1o) La Ordenanza N° 17 de 12 de enero de 1979. En virtud de esta Ordenanza se facultó al Gobernador del Departamento para que, dentro del mes siguiente a su promulgación, actualizara el Estatuto de Valorización Departamental del Cauca o sean las Ordenanzas números 2 de 1969 y 28 de 1973, produciendo las modificaciones pertinentes. "En el artículo segundo (2o) la Ordenanza establece: "Esta Ordenanza rige desde su sanción". "El único cargo que la demanda hace a la Ordenanza que se menciona es el de violar el artículo 109 de la Ley 4 de 1913. Al respecto el actor afirma: "... se está infringiendo de manera evidente el Art. 109 de la Ley 4a de 1913 el cual, aunque permite a las Asambleas Departamentales reglamentar, como a bien tengan, lo concerniente al momento en que una ordenanza puede entrar en vigencia, consagra de modo terminante que "... en todo caso ninguna ordenaijza podrá ser obligatoria antes de su promulgación". "Observa el Tribunal que la Ordenanza 17 de 1979 concedió unas facultades al Gobernador para que las ejerciera "dentro del mes siguiente a la promulgación" de

la misma Ordenanza. (Art. 1); "No obstante, en su artículo 2° se dispuso que la Ordenanza rigiera desde su sanción. "Estima el Tribunal, con base en la disposición contenida en el artículo 109 de la Ley 4a de 1913, que asiste la razón al actor pues las Asambleas no pueden alterar el principio establecido en la parte final de la norma legal que se cita. "Sobre este particular el H. Consejo de Estado, en providencia de fecha 23 de mayo de 1972, expresa: "... El Art. 7o de la Ordenanza acusada dispone que "regirá desde su sanción". Se lo acusa por violación del Art. 109 del C. de R. P. M. que prescribe que las ordenanzas principian a regir treinta días después de su promulgación, sin perjuicio de lo que en ellas mismas se disponga, pero que nunca pueden ser obligatorias "antes de su promulgación". El Tribunal verificó que la norma acusada viola manifiestamente la mencionada disposición, pero no dispuso su suspensión provisional por considerar que la omisión de la promulgación, de acuerdo con sentencia del 29 de agosto y auto de 21 de noviembre de 1969 del Consejo, no afecta la validez del acto. "La Jurisprudencia del Consejo ha sostenido que la omisión de la promulgación, cuando es procedente, no vicia en sí mismo el acto, sino que lo hace inoponible, en cuanto a ella, en sí misma considerarla, es un hecho que no afecta la validez intrínseca del acto. Pero, si éste prescinde de la promulgación, como en el caso sub-júdice con el art. 7o (sic) de la Ordenanza acusada, viola manifiestamente el

Art. 109 del C. de R. P. M., invocado como violado, por lo que procede disponer su suspensión provisional..." (Consejo de Estado - auto de suspensión provisional del art. 7o de la Ordenanza N° 4 de 1971, expedida por la Asamblea del CaucaSección Primera Asunto N° 1752). "Podría argumentarse que la Ordenanza 17 de 1979 simplemente eroga unas facultades al Gobernador, pero téngase en cuenta que se las concedió por el término del mes siguiente a su 'promulgación'. Prospera entonces la petición de suspensión provisional, aunque limitada al artículo 2o de la Ordenanza, como es apenas obvio. "2o) El Decreto Departamental N° 076 de 12 de febrero de 1979. "El señor Gobernador del Departamento hace uso de las facultades concedidas por la Asamblea el 12 de febrero de 1979 y expide el Decreto N° 076 sobre contribución de valorización. "Sin dificultad alguna se advierte que este Decreto se profirió antes de la promulgación de la Ordenanza que concedió las facultades. "La promulgación de la Ordenanza solo tuvo lugar el primero (Io) de agosto del año en curso, en el Registro Oficial número 3669 que hace parte del proceso. "Bien curioso resulta entonces el caso. La Asamblea faculta al Gobernador para que "dentro del mes siguiente a la promulgación de la presente Ordenanza, actualice el estatuto de valorización..." y el Gobernador utiliza las facultades antes de la promulgación de la Ordenanza. (12 de febrero de 1979). "Así las cosas, el Gobernador hizo uso anticipado de las mencionadas facultades,

que como tantas veces se ha dicho solo podía ejercer "dentro del mes siguiente a la promulgación de la Ordenanza"; dando origen a un acto para el cual carecía de competencia cuando lo profirió. "Como si lo anterior fuera poco, se faculta al Gobernador para actualizar "el estatuto de valorización departamental del Cauca o sea las Ordenanzas números 2 de 1969 y 28 de 1973, y haga las modificaciones pertinentes" (Art. Io Ordenanza 17 de 1979) y el Gobernador en su Decreto 076 desborde el ámbito de esas facultades y deroga la Ordenanza 51 de 1976, para lo cual no está autorizado por la Ordenanza 17. "De manera que por haber ejercido las facultades por fuera del término señalado en la Ordenanza (art. 187-10-C. N.), como por haberse excedido en ellas, debe prosperar la suspensión del Decreto 076 en su integridad. "3o) La Resolución N° 02 de 5 de junio de 1970, expedida por la Junta de Valorización Departamental. "Mediante esta Resolución se aprueba el proyecto definitivo de distribución de las contribuciones de valorización causadas por la construcción de la carretera "la Fonda-Las Tallas-Olaya-Guadualito". "La Resolución emana de la Junta de Valorización Departamental y aparece firmada por el Gobernador del Departamento como Presidente y por el Abogado de Obras Públicas como Secretario. "Para acceder a decretar su suspensión provisional basta considerar que se expide con base en las atribuciones que a la Junta "le confiere el artículo 38 del

Decreto Ordenanza número 078 de 1979". Ya se dijo que el Decreto del Gobernador no se ajustó al mandato superior que lo autorizó para ejercer unas facultades dentro del mes siguiente a la "promulgación" de la Ordenanza 17 de 1979".

Para resolver se considera: En primer lugar deberá analizarse la naturaleza de los actos acusados, en orden a determinar si todos ellos pueden ser demandables en forma acumulativa, en ejercicio de la acción de simple nulidad, como es el caso de autos.

A este respecto se tiene que tanto la ordenanza 17 de 1979, como el Decreto 78 del mismo año, son actos administrativos de carácter general, impersonal y abstracto que, por lo mismo, no crean una situación jurídica concreta y, en consecuencia, pueden ser impugnados en ejercicio de la acción pública de nulidad que establece el artículo 68 del C.C.A. No ocurre lo propio en cuanto a la resolución número 2 de 1979 proferida por la Junta de Valorización Departamental la cual crea una serie de situaciones jurídicas subjetivas y concretas, en cabeza de cada uno de los propietarios de los predios afectados con la contribución de valorización y, por lo mismo, en principio, debe impugnarse por quienes demuestren un interés jurídico individual y concreto, previo el agotamiento de la vía gubernativa que la propia resolución estatuye. De ahí que el Consejo, de tiempo atrás, haya dicho: "No se puede ejercitar conjuntamente la acción de nulidad y la de plena jurisdicción. De manera que cuando un acto de carácter subjetivo se deriva de otro objetivo nulo, lo conducente

es ejercitar la última acción, acusando la providencia concreta y pidiendo la inaplicabilidad, como excepción para el caso, de la de carácter general" (Sent. Io de diciembre de 1955, T. LXI números 382-386, p. 77). El anterior criterio jurisprudencial resulta en un todo aplicable al caso sub-júdice por lo cual la suspensión provisional de la resolución número 2 de 1970, habrá de ser revocada. Asimismo, en torno a la decisión del Tribunal a quo que suspende el artículo 2o de la Ordenanza 17 de 1979, se tiene que dada la contradicción de la ordenanza entre el momento en que nacía la facultad otorgada al Gobernador y la fecha en que entraba en vigor, según el artículo atrás citado, se precisa hacer un análisis de fondo que desborde la simple apreciación prima facie para el efecto de la suspensión provisional y por tanto, no es del caso adoptar tal medida. En cuanto al decreto gubernamental acusado se observa que la vigencia de este estatuto solo comenzó a partir de su promulgación, antes de lo cual careció de eficacia jurídica y, por tanto, resulta incierta, para efecto de la suspensión provisional, la afirmación del actor en cuanto al uso anticipado de las atribuciones que le fueron otorgadas al Gobernador, atendida la ya mencionada incongruencia que se advierte en la ordenanza en torno a su vigencia. Bien distinta sería la situación, si la promulgación del decreto hubiera ocurrido antes de la promulgación de la ordenanza, en cuyo caso sí sería manifiesta su oposición frente a lo dispuesto por el artículo 1o de ésta.

Por último, cabe agregar que así la resolución de la Junta de Valorización señale como uno de sus fundamentos legales, lo dispuesto por el artículo 38 del Decreto 76 de 1979, disposición que no estaba en vigencia a tiempo de su expedición, no cabe pasar inadvertida la circunstancia de que la Junta invoca en forma genérica las demás atribuciones legales de que estaba investida, por lo cual se impondría esclarecer sí, con arreglo a las anteriores normas vigentes en materia de valorización departamental, tal organismo tenía o no facultades para expedir resoluciones como la que ha sido impugnada. Por lo anteriormente, expuesto, la Sección Cuarta del Consejo de Estado, RESUELVE: REVOCASE el auto apelado, salvo en cuanto decreta la suspensión provisional del artículo 79 del Decreto gubernamental número 78 de 1979 que dispone la derogatoria de la Ordenanza N° 051 de 1976. Cópíese, notifíquese y cúmplase. Se deja constancia que esta providencia se estudió y aprobó en la sesión de la fecha.

ENRIQUE LOW MURTRA, ALFONSO ANGEL DE LA TORRE, BERNARDO

ORTIZ AMAYA, JORGE DAVILA HERNANDEZ.

JORGE A. TORRADO, SECRETARIO