CE - Sec4-Exp1984-n10584

CAMBIOS INTERNACIONALES LEYES MARCO - Regulación. Numeral 22 del artículo 76 y numeral 22 del artículo 120 de la Constitución Nacional. Reglas generales en el derecho colombiano (Decreto 444 de 1967 y 2206 de 1963). Mercado de capitales y mercado de certificados de cambio: Ambas son regladas por la Junta Monetaria. Licencia de Cambio. Garantía para la utilización de divisas.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA Consejero ponente: ENRIQUE LOW MURTRA Bogotá, D. E., veintinueve (29) de junio de mil novecientos ochenta y cuatro (1984).

Radicación número: 10584

DEMANDANTE: RAFAEL OSPINA BARREIRO Referencia: Radicación No. 10.584. Nulidad del ordinal 4o. de la forma OC978 garantía global de giro - cláusula penal - fletes de importación - zona franca.

Mediante demanda ante esta Corporación el ciudadano Rafael Ospina Barreiro solicitó la nulidad del artículo 4o. de la Forma OC - 978 garantía global de giro - cláusula penal - fletes de importación - zona franca, establecida por el ordinal 22 del literal B de la circular general de la Oficina de Cambios número 70 de 1979 y conservada en vigencia por el ordinal 1.4 de la circular general número 39 de 1980.

La norma acusada reza así: "Por el solo hecho del vencimiento del plazo estipulado para la presentación de los documentos señalados en la cláusula segunda, o si presentados estos en tiempo, no fueren demostrativos del cumplimiento de las obligaciones

contraídas por este documento, la Oficina de Cambios queda facultada para exigir a título de pena concesional, el equivalente en moneda legal colombiana del 30% del valor de las divisas de la correspondiente licencia de cambio sobre la cual se declaren incumplidas las obligaciones. La pena se hará exigible en moneda legal colombiana a la tasa de cambio vigente a la fecha de constitución del presente documento". El demandante considera violadas las siguientes disposiciones: artículos 26, 28, 120 - 3, 22 y 135 de la Constitución Nacional, 4o., 12, 137, 216, 217, 218, 220, 224, 246 y 247 del Decreto - Ley 444 de 1967. El actor explica que se han desconocido las garantías de preexistencia de la ley penal y del debido proceso y que se ha usurpado la potestad reglamentaria que corresponde al Ejecutivo. También considera el demandante que la Oficina de Cambios ha creado una infracción no contemplada por el Decreto 444 de 1967, establece presunción de infracción cambiaría por el simple incumplimiento del plazo señalado; la Oficina de Cambios se abroga la facultad de investigar y sancionar infracciones, atribución que corresponde exclusivamente a la Superintendencia de Control de Cambios. Finalmente alega el actor que el acto acusado crea una pena no prevista en la ley. Durante el proceso se constituyó como parte opositora el ciudadano Roberto Salazar Manrique quien explicó que el artículo 97 del Decreto 444 de 1967 establece que se pueden autorizar giros al exterior para el pago de fletes correspondientes a mercancías con destino a la zona franca. . . "previa constitución de una garantía que asegure la devolución del valor de los fletes

en caso de que la mercancía sea reexportada". Alega el opositor que los giros para pagos de fletes en importación de mercancías se limitan a giros para mercancías que efectivamente se nacionalizan, razón por la cual es necesario constituir una garantía cuando la mercancía entra por una zona franca pues ésta puede bien nacionalizarse o bien reexportarse. La garantía se constituye como elemento esencial para asegurar el cumplimiento de la obligación pactada.

Alega el opositor: "Dos aspectos son importantes resaltar de la anterior norma que desvirtúan por sí solos los expuestos por el demandante al respecto: “a) Con la constitución de las garantías ante la Oficina de Cambios no se está creando un procedimiento especial para determinar si hubo o no infracción cambiaría, ni se están asumiendo competencias que corresponden a otros organismos. En efecto, el artículo 1o. de la Resolución 80 de 1971, establece para la persona que se acoja a tal sistema de giro una obligación de hacer: la de presentar los documentos justificativos del giro, obligación que resulta por demás obvia dentro de un sistema de control de cambios cuando el Estado autoriza divisas sin que para ello se satisfagan todos los requisitos previamente fijados. En otras palabras, con esa obligación de hacer, simplemente se está garantizando al Estado que las divisas se utilizarán para los fines autorizados. "b) Por el sólo hecho del vencimiento del plazo de la garantía, la Resolución 80 de 1971, no la Oficina de Cambios, establece que deben declararse incumplidas las obligaciones en ella estipuladas, o sea, las de presentar los documentos justificativos del pago, o el certificado del reintegro de las divisas

autorizadas. "Como puede verse, no se está presumiendo que se ha cometido una infracción cambiaría. Prueba de lo anterior es que al momento de hacerse efectiva la garantía, se da traslado de tal hecho a la Superintendencia de Control de Cambios para que se efectúen las investigaciones pertinentes con el fin de determinar si se cometió o no alguna infracción, asunto éste totalmente independiente de las obligaciones contraídas ante la Oficina de Cambios".

Y luego agrega: "Sostiene el demandante que 'la Oficina de Cambios crea una nueva multa que llama pena convencional, que no está prevista por la ley y para imponer la cual, la Oficina de Cambios no tiene ninguna competencia'.". "En este punto vale la pena citar sentencias de nuestra Honorable Corte Suprema de Justicia del 21 de febrero de 1947, LXI, 767 y del 9 de junio de 1958, LXXXVIII, 37: "La cláusula penal o pena convencional es un pacto por el cual se obliga al deudor a una determinada prestación o indemnización si deja de cumplir una obligación contractual, o si la cumple con atraso:... la pena es la estimación anticipada del perjuicio que se causa a la otra parte por el incumplimiento de lo pactado o por el mero retardo" (el subrayado es del opositor). "E] anterior principio jurisprudencias aplicado al caso de las garantías, nos indica que la pena convencional allí impuesta no es otra cosa que la efectividad de la misma, o sea la pena a que se hace acreedor el otorgante de la garantía por su incumplimiento y en ningún caso, multa creada por la Oficina

de Cambios. "Lo anterior ha sido reconocido por el Honorable Consejo de Estado al resolver apelaciones presentadas por el Banco de Bogotá contra autos ejecutivos del Juzgado de Ejecuciones Fiscales, proferidos con base en resoluciones dictadas por la Oficina de Cambios que declaraban el incumplimiento de las obligaciones contraídas en las mismas y hacían efectiva la pena a favor del Tesoro Nacional (expedientes Nos. 3978, 3288 de 1977, 4532 y 4915 de 1978, Sección Cuarta)". Por su parte el actor, en alegato de conclusión observa que el Decreto 444 de 1967 ha distinguido dos mercados: el mercado de capitales y el mercado de certificados de cambio y ha otorgado a la Junta Monetaria la facultad de señalar los límites de uno u otro. No es por ello posible aplicar el artículo 97 señalado por el impugnador pues en forma expresa se limita a reglar giros que emanan del mercado de capitales. De otro lado, la Junta Monetaria ha limitado las operaciones cambiarias al mercado de certificados de cambio desde el año de 1968 con la Resolución 24 de 1o. de julio de ese año.

Agrega el actor: "La única garantía que el Estatuto Cambiario previó de manera indiscriminado para los Mercados de Certificados de Cambio y de Capitales, es la garantía bancaria que está prevista en el literal e) del artículo 14, cuya reglamentación fue asignada con exclusividad a la Junta Monetaria en el artículo 15 del mismo Estatuto Cambiario, pero esta Garantía Bancaria nada tiene que ver con la Garantía Global creada por la Oficina de Cambios para pagar fletes por la

introducción de mercancías a Zona Franca. "Ahora bien, al haber quedado sin vigencia, por eliminación del Mercado de Capitales, la garantía prevista en el artículo 97; y al no haber sido prevista en el Mercado de Certificados de Cambio actualmente vigente una garantía especial, distinta de la bancaria ya mencionada, la Junta Monetaria no podía crear legalmente otras garantías ni reglamentarlas, ni delegar a la Oficina de Cambios para que las creara o las reglamentara". Alega igualmente el actor que la pena convencional que impone la Oficina de Cambios no tiene nada que ver con la cláusula penal de los contratos accesorios de garantía sino una auténtica multa y que esta se ha creado contrariando normas claras de la Constitución Política. Vista fiscal Considera la señora fiscal que las súplicas de la demanda deben denegarse por las siguientes razones: "Ciertamente como lo aduce la parte opositora el artículo 97 del Decreto - Ley 444 de 1967 dispone que pueden autorizarse giros por el mercado de capitales para el pago de fletes correspondientes a mercancías con destino a zonas francas, 'previa constitución de una garantía que asegure la devolución del valor de los fletes en el caso de que la mercancía sea reexportada'; (destaca la fiscalía) y el artículo 12 del mismo decreto otorgó a la junta Monetaria la facultad de señalar los requisitos para obtener licencias de cambio. "En ejercicio de tal atribución la Junta dictó las Resoluciones 63 de 1974 y 80 de 1971. Mediante la primera se autorizó como mecanismo para pagar fletes

de importación, la apertura y manejo de fondos rotatorios en moneda extranjera o el otorgamiento de garantías globales y se facultó a la Oficina de Cambios para reglamentar el sistema. Por la segunda, se impuso como requisito para autorizar licencias de cambio, cuando no se pudiere acompañar la documentación justificativa del pago, la constitución de una garantía en virtud de la cual el solicitante 'se obligue a presentar los documentos que acrediten la correcta utilización de las divisas en el término que señale la Oficina de Cambios'. (Subraya la fiscalía). Y se señaló que 'por el solo hecho del vencimiento del plazo pactado en la garantía, se entenderán incumplidas las obligaciones en ella estipuladas, sin que los interesados queden exentos de la ejecución de la obligación principal'. (Vuelve a subrayar la fiscalía). "La Oficina de Cambios del Banco de la República expidió las siguientes circulares: 70 de 1974 en la cual se impuso como obligatorio el Formato OC978 para la constitución de las garantías globales para fletes de importación y se señaló los documentos que debía presentar el importador para la cancelación de la garantía; la 6 de 1978 en donde se reitera la vigencia de la Forma OC - 978; y la 39 de 1980 que reglamenta los mecanismos y procedimientos aplicables en materia de garantías requeridas para obtener licencias de cambio en los casos en que no se pueda acompañar la documentación necesaria. "Dentro de este marco normativo que no fue acusado por el accionante, debemos examinar la forma cuya nulidad se solicita.

"El texto del formato contiene básicamente dos estipulaciones: las prestaciones a que se obliga el importador y la consecuencia de su incumplimiento. "Las obligaciones se señalan en los ordinales 1o. y 2o. y consisten en pagar el 80% del valor en dólares del flete autorizado mediante licencia de cambio y presentar dentro del plazo de seis meses los documentos que acrediten la nacionalización de la mercancía y el pago del flete, o el reintegro de divisas al Banco de la República en caso de que la mercancía no sea nacionalizada en su totalidad o se reexporte. "La consecuencia del incumplimiento está estipulada en el ordinal 4o. acusado y consiste en la exigibilidad de la cláusula penal que allí mismo se pacta y cuantifica. "Del examen anterior podemos concluir: "1o. Que la forma acusada constituye un documento de garantía con cláusula penal, cuya naturaleza describe el artículo 1592 del C.C. como aquella en que una persona, para asegurar el cumplimiento de una obligación, se sujeta a una pena que consiste en dar a hacer algo en caso de no ejecutar o retardar la obligación principal. "Conforme al artículo 1594 del C.C. la cláusula penal puede ser compensatorio si cumplida la pena el prestatario se libera de la obligación principal, o moratoria si por el pago de la pena no se entiende extinguida ésta. La que nos ocupa es simplemente moratoria, toda vez que como lo estipula el ordinal acusado, la pena convencional se hace efectiva por el solo hecho del vencimiento del plazo sin que se haya comprobado satisfactoriamente el pago

y nacionalización o el reintegro y, como lo señala el artículo 2o. de la Resolución 80 de 1971 cuyo texto se incorpora a la forma acusada, la garantía se hace efectiva sin que los interesados queden exentos de ejecutar la obligación principal. "Lo que se pena entonces con la cláusula convencional no es el incumplimiento en el pago o reintegro sino su no comprobación oportuna, de manera que el documento nada tiene que ver con la tipicidad de infracciones cambiarias ni con la imposición de sanciones penales, como equivocadamente lo interpreta el accionante. "2o. Que la garantía en mención tiene soporte legal en el artículo 97 del Decreto - Ley 444 de 1967 y en las resoluciones de la Junta Monetaria dictadas al respecto. "Por las razones puntualizadas, coincidimos con el oponente en que se hace imposible la confrontación del acto acusado con las disposiciones del DecretoLey 444 de 1967 que se citaron como violadas, porque se refieren a materia distinta y estimamos que la transgresión de los artículos 26 y 28 de la Constitución Nacional no tuvo ocurrencia. En cuanto a la violación de los artículos 120 y 135 de la carta por ejercicio indebido de la potestad reglamentaria, consideramos que constituye acusación que debió imputarse a las resoluciones expedidas por la Junta Monetaria o a las circulares de la Oficina de Cambios, pero no al formato, que como ya vimos se ajusta estrictamente a sus previsiones. "La fiscalía solicita a la Honorable Sala, DENIEGUE las pretensiones de la

demanda".

Decisión: 1o. La Constitución Nacional ha sido especialmente sabia y celosa en materia de establecer una cierta flexibilidad y una gran discrecionalidad en el manejo de los cambios internacionales. De una parte establece en el artículo 76 numeral 22 que el Congreso por medio de leyes dicta "las normas generales a las cuales deba sujetarse el Gobierno para. . . regular el cambio internacional", de otra parte, el artículo 120 numeral 22 autoriza al Gobierno para regular el cambio internacional con sujeción a las reglas previstas en las leyes a que se refiere el ordinal 22 del artículo 76. Las reglas generales en el caso colombiano son, entre otras, el estatuto cambiario, Decreto 444 de 1967 y el Decreto 2206 de 1963 que otorgan amplias facultades especiales a la Junta Monetaria en materia de regulación cambiaria. Uno y otro decreto tienen jerarquía de ley pues fueron dictados por el Gobierno en uso de atribuciones temporales y extraordinarias del Congreso. Son las leyes marco que establecen las reglas generales a las que debe sujetarse el ejecutivo dentro de los términos de nuestra Carta Constitucional.

Estas leyes marco han previsto: 1o. La existencia de dos mercados cambiarios: el mercado de capitales a que se refieren los artículos 28 y siguientes del estatuto (Decreto 444 de 1967) y el mercado de certificados de cambio al que se refieren los artículos 18 y siguientes del mismo Decreto 444 de 1967. Ambos mercados son reglados por la Junta Monetaria como se desprende del texto expreso de los artículos referidos 18 y 28 del estatuto cambiario.

La Junta Monetaria en forma clara y expresa ordenó por Resolución 24 de

1968 lo siguiente: "Artículo 1o. Trasládase al mercado de certificados de cambio la totalidad de los ingresos y egresos de cambio exterior que hoy constituyen el mercado de capitales. "En consecuencia, los ingresos y egresos de divisas a que se refiere el inciso anterior entrarán a formar parte del mercado de certificados de cambio y se regirán por las disposiciones que lo reglamentan". De este hecho se desprende que es incorrecta la apreciación tanto del impugnador como de la señora agente del Ministerio Público cuando sostienen que la garantía a que se refiere la norma acusada es la autorizada por el artículo 97 del Decreto 444 de 1967 porque esta norma limita su campo de aplicación al mercado de capitales que no existe desde la Resolución 24 de

1968. En esta apreciación tiene razón el actor. 2o. No obstante, el estatuto cambiario consagra una facultad amplia a la Junta Monetaria para "señalar los requisitos para obtener licencias de cambio"

(artículo 12), para "reglamentar... el otorgamiento de garantías" (artículo 15) y para regular el manejo de los certificados de cambio, etc. En uso de esas facultades, se dictó la Resolución 80 de 1971 que dice: "La Junta Monetaria de la República de Colombia, en ejercicio de sus facultades legales y en especial de las que le confiere el artículo 12 del Decreto - Ley 444 de 1967, RESUELVE: "Artículo 1o. Las solicitudes de licencia de cambio a las cuales no se pueda acompañar la documentación justificativa del pago, por tratarse de circunstancias excepcionales, podrán autorizarse por la Oficina de Cambios

previa constitución de una garantía en virtud de la cual el solicitante se obligue a presentar los documentos que acrediten la correcta utilización de las divisas en el término que señale la Oficina de Cambios y siempre que se trate de pagos que tengan derecho a giro según las normas cambiarias vigentes. "Igualmente la Oficina de Cambios podrá autorizar licencias de cambio para efectuar giros anticipados a la ejecución de las obligaciones por parte del beneficiario del pago, siempre que se garantice la ulterior presentación de los documentos probatorios del caso. "Artículo 2o. Por el solo hecho del vencimiento del plazo pactado en la garantía, se entenderán incumplidas las obligaciones en ellas estipuladas, sin que los interesados queden exentos de la ejecución de la obligación principal. "Artículo 3o. La Oficina de Cambios, por causas justificativas ya solicitud escrita de parte interesada, hecha antes del vencimiento del plazo otorgado para la presentación de los documentos, podrá prorrogarlo por un término no superior a tres meses. "Artículo 4o. Facúltase a la Oficina de Cambios para reglamentar lo concerniente a las modalidades de la garantía, especialmente en lo que respecta a su naturaleza jurídica, objeto de las obligaciones y términos de vencimiento, previo visto bueno de la Junta Monetaria". Con atinado criterio dijo la Sala de decisión en auto que revocó el que dictó el suscrito conductor del proceso: "A primera vista, la exigencia de la constitución de la garantía para el fin indicado, tiene soporte en estas normas lo mismo que el procedimiento para comprobar el cumplimiento de los fines para los cuales se autorizan las divisas;

obvio es, que competen al importador comprobar la correcta utilización de las divisas ante la oficina que las autorizó". 3o. Queda por último analizar la norma acusada al tenor de las normas que se dicen violadas: a) Estudiando el expediente la Sala encuentra que la norma acusada no establece una pena o multa. Se trata de una cláusula contractual que deben contener las garantías que se otorgan para obtener las licencias de cambio. Así las cosas es equivocado el criterio expuesto en la demanda y acogido por el suscrito conductor del proceso en el auto de suspensión provisional en cuanto al tratarse de la imposición de una multa correspondería a la Superintendencia de Control de Cambios la competencia sancionatoria. Bien hizo la Sala de decisión al rectificar este criterio pues en este caso no existe sanción de tipo punitivo por incumplimiento de un deber legal; se trata de una garantía contractual que involucro una pena pactada, similar, como bien lo anota la señora fiscal a las cláusulas contractuales que consagra el Código Civil en sus artículos 1592 y siguientes. En este aspecto la Sala acoge el atinado criterio de la señora agente del Ministerio Público. No se han violado por tanto los artículos 216,217,218,220,221,222, 223, 224, 246 y 247 del estatuto cambiario. b) Tampoco caben los argumentos relativos a la presunta violación de las normas citadas de la Constitución pues como se analizó a espacio existe facultad legal para obligar el otorgamiento de la garantía. Por lo expuesto, el Consejo de Estado, por medio de la Sección Cuarta de su Sala de lo Contencioso, administrando justicia en nombre de la República de

Colombia y por autoridad de la ley, FALLA: Deniéganse las súplicas de la demanda. Cópiese, publíquese, notifíquese, archívese y cúmplase. La anterior providencia fue considerada y aprobada en la sesión de la fecha. Enrique Low Murtra, Carmelo Martínez Conn, Bernardo Ortiz Amaya, Gustavo Humberto Rodríguez. Jorge A. Torrado Torrado, secretario.