CE-SEC4-EXP1984-N1073

ELECTORALES. - CONTRALORIA GENERAL DE LA REPUBLICA. - AUDITOR FISCAL. - Decreto 1707 de 1960 artículo 54. Decreto 731 de

1971. Artículo 48. Artículo 60 C.N. Normas a las que debe sujetarse el Contralor para su elección.

CONSEJO DE ESTADO. - Sala de lo Contencioso Administrativo. - Sección Cuarta. - Bogotá, D. E., abril veintisiete (27) de mil novecientos ochenta y cuatro (1984).

Consejero ponente: Doctor Enrique Low Murtra.

Referencia: Radicación No. 1073. Electoral. Nulidad de la Resolución No. 9156 de 1983 (diciembre 9) expedida por el señor Contralor General de la República por medio de la cual designó auditor fiscal ante la CVC.

Demandante: Corporación Autónoma Regional del Cauca - CVC - .

La Corporación Autónoma Regional del Cauca - CVC - establecimiento público nacional, actuando por medio de apoderado, demandó la Resolución No. 9156 de diciembre 9 de l983 expedida por el Contralor General de la República, por medio de la cual fue promovido y trasladado al cargo de auditor especial, nivel ejecutivo, ante la Corporación Autónoma Regional del Cauca - CVC - al señor José Hernando Arias Pineda. La base de su argumentación radica en que el nombramiento de auditor de la CVC corresponde al Consejo Directivo de la Corporación Autónoma Regional de ternas que le pase el Contralor General de la República tal como se infiere del artículo 54 del Decreto - Ley 1707 de 1960 y del Decreto 737 de 1971

(artículo 48). Durante el proceso se constituyeron como partes impugnadoras doña Blanca del Socorro Murgueitio. Diego Younes Moreno y Hernando Arias Pineda. Arguyen estos que los artículos 59 y 60 de la Constitución Nacional establecen la vigilancia fiscal en la Contraloría de la República, entidad que tiene también por norma constitucional la facultad de hacer los nombramientos de los empleos de su dependencia. Igualmente se arguye que la Ley 20 de 1975, artículo 3o. y 4o. y la Ley 151 de 1959 artículo 2o., establecen que el control fiscal de los establecimientos públicos corresponde a la Contraloría General de la República. Este control debe realizarlo el contralor a través de auditores designados por el propio contralor. Consideran los impugnadores que las reglas del Decreto - Ley 1707 de 1960 y del Decreto 737 de 1971 se refieren a un control interno en la entidad, no al control fiscal propiamente. Además alguno de los impugnadores considera que tales disposiciones son inconstitucionales porque es al contralor a quien corresponde designar los funcionarios de su dependencia y solicita que se apliquen sobre ellas la excepción de inconstitucionalidad del artículo 215 de la Carta.

Alegato de la actora: En el momento de alegar la parte actora insistió en su punto de vista observando: a) que la atribución 5a. del artículo 60 de la Constitución no significa proveer "en forma directa" sino que puede bien hacerlo a través de la postulación de ternas. Así cita el diccionario jurídico de Cabanclias en las cuales el término proveer tiene varias acepciones: "abastecer, suministrar,

resolver o despachar un negocio". En el caso de autos bien puede decirse que la facultad nominadora de ternas bien satisface el alcance de la norma constitucional.

Dice así el actor: "La sentencia de la Honorable Corte Suprema de Justicia que declaró inexequible la parte del artículo 60 del Decreto - Ley 924 de 1976 por medio del cual se sometía a aprobación presidencial el nombramiento de contralor auxiliar (noviembre 10 de 1977), pone de relieve cómo se trataba de una situación diametralmente contraria a la que regulan las normas desconocidas ahora por la Contraloría: en el caso del contralor auxiliar, la ley pretendía condicionar 19 validez del nombramiento a una "aprobación" (hecho posterior en el tiempo) de funcionario distinto (el Presidente de la República). En el caso que nos ocupa, el nombramiento mismo está condicionado, no solo por un consentimiento o aceptación previa, sino que solo puede hacerse cuando el señor contralor haya "provisto" la terna, seleccionando a alguien que indica necesaria o imprescindiblemente el titular de la contraloría. "Porque se garantiza el origen del control en la autoridad que constitucionalmente lo ejerce, se salvaguarda en la norma cuya violación hemos alegado, la "razón de conveniencia y de moral política" que echa de menos la Corte en la sentencia mencionada. "La atribución tardíamente alegada por los impugnadores, viene de la reforma constitucional de 1945 y desde entonces varias leyes, como lo señalamos en

los hechos de la demanda, han previsto el nombramiento de auditores como lo hizo el Decreto 1707 de 1960 para la CVC, seguramente porque el legislador, que es sabio, no halló que el mecanismo fuese contrario al texto de la carta. En cambio, ni en la Ley 151 de 1959, ni en la Ley 2º de 1975, ni en los decretos leyes expedidos en virtud de las facultades que la misma otorgó al Gobierno, se encuentran disposiciones que contradigan lo establecido por el Decreto 1707 de 1960. "En efecto, los artículos 2o. y 7o. de la Ley 151 de 1959 se limitan a señalar que el control corresponde a la Contraloría y que ésta debe expedir normas de vigilancia acordes con la naturaleza de los organismos fiscalizados. Y los artículos 3o. y 4o. de la Ley 20 de 1975 se refieren a sistemas de control similares para la administración central y para los establecimientos públicos. Los impugnadores se apoyan en esas normas, que nada tienen que ver con la designación de auditores. En cambio, nótese cómo el artículo 3o. de la Ley 20 de 1975 dice que el control de todas estas dependencias se cumpla o ejerza "por los auditores fiscales o por funcionarios designados por el Contralor". Esa letra "o" aquí es disyuntiva y sugiere, evidentemente que puede haber funcionarios "designados" por el Contralor o auditores fiscales designados o no por el Contralor, siempre y cuando en este último caso se respete su derecho a "proveer" los empleos según la acepción que para dicho término hemos visto". b) También alega el actor que los artículos 54 y 55 del Decreto - Ley 1707 de

1960 y 47 y 48 del Decreto 737 de 1971 son claros cuando hablan del Control Fiscal. No se refieren al control interno o administrativo como pretenden los impugnadores. c) Finalmente también se opone a la pretendida excepción de inconstitucionalidad.

Concepto fiscal: La señora Fiscal segunda ante esta Corporación sostiene: "El auditor fiscal de la Corporación, según lo establece el artículo 54 del Decreto - Ley 1707 de 1960 es dependiente del Contralor General de la República y el personal subalterno de la Auditoría Fiscal es determinado por el Contralor General y nombrado por el Auditor Fiscal. La remuneración de todos los empleados y los demás gastos de esa dependencia son fijados por la Contraloría General de la República. "No hay duda pues, que en este caso se trata de un funcionario de la Contraloría General que cumple parte de la función de esa entidad ante la Corporación Autónoma Regional del Cauca. La función de vigilancia allí donde se manejen fondos públicos, debe ser ejercida por la Contraloría y en la Corporación, establecimiento público del orden nacional, esta función debe ser ejercida por un funcionario de la Contraloría, pudiendo esta entidad hacer libremente el nombramiento, según se desprende de la Constitución Nacional y de la Ley 20 de 1975. "Como bien lo afirman los impugnadores, la facultad del Contralor General de la República, de vigilancia y de proveer los empleos, es de origen constitucional y una disposición que establezca lo contrario resulta inconstitucional. "Por otro lado y aparte de consideraciones de tipo jurídico, el control de

vigilancia sobre la función fiscal que ejerce el auditor, debe ser desempeñada por alguien ajeno a la entidad donde tal función se ejerza, evitándose así una posible dependencia nacida del nombramiento y de la subordinación, que en un momento dado pueda incidir en las determinaciones propias de la función de vigilancia y control. Resulta pues, más sano que el auditor sea nombrado por el Contralor General, que por la misma Corporación. "Por todo lo anterior, la Resolución No. 9156 de diciembre 9 de 1983, debe mantenerse".

Decisión: Tal como lo observa la señora fiscal el Decreto 1707 de 1960 habla de la designación del auditor fiscal, funcionario que ejerce el control fiscal. No se trata de un control interno. Se transcribe la norma. "Decreto 1707, artículo 54: 'La Corporación tendrá un auditor fiscal dependiente del Contralor General de la República que será elegido por el Concejo Directivo de la Corporación de terna que al efecto pase al Contralor. "El personal subalterno de la Auditoría Fiscal será determinado por el Contralor General de la República y nombrado por el Auditor Fiscal. "'La remuneración del personal y demás gastos de la Auditoría fiscal, serán fijados por el Contralor General de la República y cubiertos por la Corporación. " 'Para la vigilancia de la gestión fiscal, la Contraloría General de la República adoptará sistemas apropiados a la naturaleza de la Corporación, respetando su autonomía administrativa y consultando para facilitar su funcionamiento y el cumplimiento de sus finalidades, su carácter de organismo descentralizado encargado de aplicar la técnica y los sistemas modernos para la administración

de empresas de servicio público"'. Igualmente dice el Decreto 731 de 1971: "Decreto 731 de 1971, artículo 48:'La Corporación tendrá un auditor fiscal, dependiente del Contralor General de la República, que será elegido por el Consejo Directivo de la Corporación, de terna que al efecto pase el contralor. " 'La planta de personal de la Auditoría fiscal será determinada por el Contralor General de la República, y el personal nombrado por el Auditor Fiscal. "'La remuneración del personal y demás gastos de la Auditoría Fiscal, serán fijados por el Contralor General de la República y cubiertos por la Corporación..' ". El texto de tales normas es claro en el sentido de que se trata del control fiscal no de un auditor interno y que es funcionario dependiente de la Contraloría General de la República. Ahora bien, es claro que el articulo 60 de la Constitución Nacional establece que el contralor debe "proveer los empleos de su dependencia que haya creado la ley" lo cual tiene tres alcances: a) que el empleo haya sido creado por la ley, b) que esta función del Contralor es subordinada a la ley y c) que la provisión del empleo se hace por el Contralor. Para la Sala es claro que el régimen legal del Decreto 1707 de 1960 y el Reglamentario 731 de 1971 son obligatorios y no encuentra la Sala que sea el caso de aplicar una excepción de inconstitucionalidad en este caso. Proveer un empleo bien puede ser en forma directa o mediante la presentación de ternas que prepara el que tiene la función nominadora. En el caso de autos en sentir de la Sala la provisión del empleo fue contraria a la ley, pues el señor

Contralor General de la República no podía nombrar como auditor al señor Arias Pineda. Debió pasar una lista de tres candidatos para que de ella se seleccionara uno según el criterio del Consejo Directivo de la CVC. Por lo expuesto el Consejo de Estado por medio de la Sección Cuarta de su Sala de lo Contencioso, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA: 1o. Decrétase la nulidad del artículo lo. de la Resolución No. 9156 del 9 de diciembre de 1983. 2o. Declárase nulo, en consecuencia, el nombramiento del señor José Hernando Arias Pineda como Auditor ante la Corporación Autónoma Regional del Valle del Cauca - CVC - . Cópiese, publíquese, notifíquese, comuníquese y cúmplase. La anterior providencia fue considerada y aprobada en la sesión de la fecha. Enrique Low Murtra, Carmelo Martínez Conn, Bernardo Ortiz Amaya, Gustavo Humberto Rodríguez. Dario Quiñones Pinilla, Secretario.