CE-SEC4-EXP1984-N10752

ACCION DE LESIVIDAD. - La administración como demandante. Concepto. Artículo 72 de la Ley 167 de 1941. Se trata de una acción de SIMPLE o POPULAR nulidad; no de la conocida como de plena jurisdicción. INTERVENCION DE TERCEROS.- Bajo la Ley 167 de 1941 y bajo el nuevo Código Contencioso Administrativo. (Artículo 1o. del Decreto 01 de 1984). DEMANDA. - Traslado. El artículo 126 de la Ley 167 de 1941 no lo autorizaba. Autorización en el nuevo Código Contencioso Administrativo. (Decreto 01 de 1984). CONSEJO DE ESTADO. - Sala Plena de lo Contencioso AdministrativoSección Cuarta.- Bogotá, D. E., junio veintidós (22) de mil novecientos ochenta y cuatro (1984).

Consejero ponente: Doctor Gustavo Humberto Rodríguez.

Referencia: Expediente No. 10.752.

Actor: Dolly Pedraza de Arenas. Fiscal Sexto del Consejo de Estado. Recurso de súplica contra auto del doctor Ortiz Amaya. Auto.

Se resuelve en esta providencia el recurso de súplica interpuesto contra el auto de sala unitaria de fecha 8 de mayo pasado.

Antecedentes: La señora Fiscal Sexto ante el Consejo de Estado presentó ante esta corporación demanda en ejercicio de la acción de NULIDAD consagrada en el artícuIo72 de la Ley 167 de 1941, contraer auto No. 001 de 29 de marzo de 1983 proferida por la Sección de Recursos Tributarios de la Administración de Impuestos Nacionales de la Intendencia de San Andrés islas, previa citación

del señor Aníbal de Jesús Muriel Cruz. El auto acusado revoca las liquidaciones de revisión números 120 y 11 de 23 de junio de 1982 y 25 de enero de 1983, respectivamente y se confirman las liquidaciones privadas de los años 1979, 1980 y 1981 de¡ contribuyente Aníbal de Jesús Muriel Cruz. En el auto admisorio de la demanda se ordenó, además de lo de la ley, notificar personalmente al señor Aníbal de Jesús Cruz por, ser el beneficiario del auto acusado (Se subraya). El señor Muriel Cruz otorgó poder a dos abogados "para que asuman mi representación y defensa de mis derechos en el juicio" aludido. El apoderado que ha actuado en este proceso, en memorial de 17 de febrero pasado pidió "que se tenga como parte a mi mandante para impugnar el proceso de la referencia, con arreglo al artículo 39 del Código Contencioso Administrativo" (folio 31) (se subraya). Igualmente, en memorial de la misma fecha, y diciendo que actúa como representante de la parte impugnadora en el proceso de la referencia" interpuso recurso de súplica contra el auto que suspendió provisionalmente los efectos del auto acusado. (Se subraya). Después, en memorial de 6 de abril de 1934, el mismo abogado diciéndose "apoderado del IMPUGNADOR. (Subrayó) solicitó algunas pruebas. En la misma fecha anterior, pasó nuevo memorial diciendo que solamente ha tenido la posibilidad de actuar en el presente proceso en su única calidad de

impugnador, es decir, como litisconsorte facultativo y eso en los términos de los artículos 89 y 126 de la Ley 167 de 1941 y con ocasión de haberle sido notificado tan sólo el auto admisorio de la demanda (... ); "y como en virtud del Código Contencioso Administrativo vigente (Decreto 01 de 1984 (debe comparecer como litisconsorte necesario - es decir, corno demandado - , con el debido respeto solicito que se disponga por su Despacho que sea legalmente procedente, para que se integre debidamente el contradictorio y así pueda ejercer el 'derecho de defensa' y por lo tanto pido se le ordene comparecer a este juicio en la forma en que procesalmente tiene derecho" (folio 69). En auto de mayo 8 pasado, el consejero sustanciador expresó: "Como en este negocio el Estado por medio de la señora Fiscal Sexto del Consejo de Estado ha asumido la posición de demandante para obtener la nulidad de un acto administrativo que le creó una situación jurídica subjetiva y concreta al beneficiario de dicho acto, señor Aníbal de Jesús Muriel, el despacho desde un principio lo consideró como parte demandada y por esa razón dispuso notificarle personalmente el auto admisorio de la demanda (Se subraya). "No es necesario por lo tanto realizar ninguna diligencia procesal para su reconocimiento como parte demandada pues el contradictorio está ya integrado" (folio 73). Contra este auto interpuso recurso de súplica "en la condición reconocida al suscrito apoderado de la parte impugnadora", según expresó el memorialista, para solicitar se revoque el auto anterior y, en consecuencia, se le reconozca

como parte demandada para que quede integrado en la forma debida el litisconsorcio necesario y contradictorio. Argumenta que simplemente se le notificó el auto admisorio de la demanda y ésta se le dió a conocer en forma incompleta, no dándose cabal cumplimiento al artículo 87 del Código de Procedimiento Civil, que de la entrega de copia de la demanda y sus anexos, lo que no se hizo.

Consideraciones: Para resolver sobre esta última súplica se hacen varias consideraciones. así: 1o. En síntesis, lo que pretende el impugnador es que se le reconozca la calidad de demandado a su representado, y en tal condición se ordene darle traslado de la demanda y sus anexos. 2o. Debe considerarse que la demanda interpuesta y el auto admisorio de ella se regía no por el actual Código Contencioso Administrativo, (D. E. No. 01 de 1984), sino por lo dispuesto en la Ley 167 de 1941. 3o. Igualmente debe considerarse que la acción interpuesta fue la especial de nulidad consagrada en el artículo 72 del Código Contencioso Administrativo, que es la que la doctrina denomina de lesividad, y que contempla la Ley 167 de 1941. 4o. Ese artículo 72 de la Ley 167 de 1941 disponía: "Artículo 72. También la administración, por conducto del respectivo agente del ministerio público, podrá solicitar la anulación de los señalados".

O sea que se trataba de una acción de simple y popular NULIDAD, no de la conocida entonces como de plena jurisdicción. La jurisprudencia reiteradamente ha sostenido que esa es la única acción contemplada en tal

norma legal. De la de plena jurisdicción se ocupa el artículo 87, ibídem. 5o. Como en las acciones de simple nulidad se demanda es un acto administrativo, y no a una persona en particular, disponía el artículo 89 de la Ley 187 de 1941: "Artículo 89. En las acciones de nulidad de un acto administrativo, cualquier persona puede pedir que se le tenga como parte para coadyuvar o impugnar la demanda. . .". Esto significa, entonces que los coadyuvantes también son "partes" dentro del proceso contencioso administrativo, con los derechos y obligaciones a ellos impuestos por la ley. A este respecto, se observa que en la demanda se pidió que el proceso se tramitara “previa citación" del beneficiario de los actos revocados por el acusado. O sea que se anticipó a que se formulara la impugnación, que como se dijo, una vez aceptada otorga la calidad de parte. Ante el texto del transcrito artículo 89 se aprecia que no tiene fundamento la solicitud del impugnador cuando manifiesta que simplemente se le ha reconocido la calidad de "impugnador", siendo así que su representado debe tener la de "parte", pues todos los impugnadores aceptados bajo el régimen de la Ley 167 de 1941 tienen la calidad de "partes". 6o. El auto admisorio se dictó bajo el régimen de la Ley 167 de 1941, en cuyo artículo 128, destinado a reglar el contenido de dicho auto, se omitía el traslado a la demanda, porque hasta entonces se consideraba que en el proceso contencioso administrativo el debate en ejercicio de cualquiera de las acciones y en particular de la de nulidad, no era entre partes, sino que estaba

destinado era al examen de legalidad de una determinada actividad de la administración. Fue el nuevo Código Contencioso Administrativo, o sea el Decreto Extraordinario No. 01 de 1984, con vigencia solamente desde el primero de marzo de tal año, el que introdujo a dicho proceso figuras jurídicas de extracción privatista, como el traslado de la demanda, la perención, la condenación en costas, y adoptó múltiples procedimientos regulados en el Código de Procedimiento Civil, adopciones discutibles para poder ser entendidas como avances en el desarrollo del derecho administrativo colombiano. La Ley 58 de 1932, ley de facultades al ejecutivo para expedir el Decreto Extraordinario No. 01 de 1984, en su artículo 11, numeral 8o., había autorizado para revisar el procedimiento ordinario a fin de adaptarlo a "las nuevas tendencias procesales", entendiéndose que se trataba de las nuevas tendencias procesales administrativas, y las introducidas y ya enunciadas ni son nuevas ni son administrativas. Es, pues, en razón de que el artículo 126 de la Ley 167 de 1941 no autorizaba el traslado de la demanda, que el auto admisorio comentado no lo ordenó, actuación que ahora no es posible convalidar, máxime cuando el apoderado impugnador en su memorial de fecha 17 de febrero de 1984 contestó la demanda, cuando afirmó: "Desde ahora niego los fundamentos de hecho y de derecho alegados por la parte actora para apoyar la pretensión de nulidad del acto administrativo acusado, pues con dicho acto no se violaron las normas aducidas por la demanda, esto es, el artícuIo6o. del Decreto 235 de 1983, artículo (sic) 19 de

la Constitución Nacional, artículos 21 y 24 del Decreto 2733 de 1959 y 35 del Decreto 3803 de 1982, según lo demostraré en la debida oportunidad procesal". (folio 31). “De suerte que el derecho de defensa no se ha afectado. Otra cosa es que la debida oportunidad procesal" era ese mismo momento, pero sigue existiendo para el impugnador parte, a efecto de que complemente su defensa si lo tiene a bien, o desvirtúe los planteamientos de la demanda. 7o. Dado, entonces, que era diferente el régimen previsto en la Ley 167 de 1941, no era posible dar aplicación al artículo 52 del Código de Procedimiento Civil, sobre intervención adhesiva y litisconsorcial, pues como está visto, el artículo 89 de la dicha Ley 167 de 1941 le atribuía a los impugnadores la calidad de partes. Como se ve, era un régimen especial y distinto, que por lo tanto no permita la remisión de normas, en ese aspecto, a las del procedimiento civil. En el vigente Código Contencioso Administrativo. (Decreto Extraordinario No. 01 de 1984) se mantiene ese mismo régimen. En efecto, en el artículo 146 se dispone: Artículo 146. Intervención de terceros. En los procesos de simple nulidad cualquier persona podrá pedir que se le tenga como parte coadyuvante o impugnadora (se subraya). Añade que en las acciones relativas a contratos y en las de reparación directa y cumplimiento "la intervención de litisconsortes y de terceros se regirá por los artículos 50 a 68 del Código de Procedimiento Civil".

De lo anteriormente expuesto se deduce: a) En los procesos con acción de nulidad, tanto en el régimen anterior como en el vigente, los impugnadores son partes; b) únicamente en los procesos con ejercicio de la acción de reparación directa y cumplimiento cabe la figura jurídica del litisconsorcio y e) como la acción que se tramita en este proceso es la de nulidad en su modalidad de lesividad, el impugnador tiene la calidad de parte y no es admisible el instituto del litisconsorcio. En consecuencia si el auto suplicado expresó que desde el admisorio de la demanda consideró al impugnador como "parte demandada", y al apoderado se le ha reconocido como "parte impugnadora", en ambas ocasiones se le ha tenido como "parte" dentro de este proceso, dado que esa calidad tienen los impugnadores. No hay, pues, lugar a revocar la providencia suplicada por cuanto que esa calidad ya está reconocida. 8o. No sobra considerar que es impropio hablar de litisconsorcio cuando una de las partes contendientes está constituida por una sola persona, como ocurre en este proceso. La misma palabra "consorcio" implica asociación de personas con idénticos intereses, según la explicación etimológica y jurídica. Ese consorcio en la litis sólo es "necesario" cuando implica una "carga" procesal, esto es, cuando la suerte de cada componente de la asociación resulta inescindible. Y es claro que cuando el impugnador es uno sólo, no hay consorcio ni puede hablarse de inescindibilidad en la relación sustancial ni en la decisión de la sentencia.

Por todo lo antes expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, resuelve: Confírmase el auto suplicado. Cópiese, notifíquese, comuníquese y devuélvase. Cúmplase. Se deja constancia que esta providencia se estudió y aprobó en la sesión de la fecha. Gustavo Humberto Rodríguez, Enrique Low Murtra, Carmelo Martínez Conn. Jorge A. Torrado Torrado., Secretario.