CE-SEC4-EXP1984-N4534

ENCAJE BANCARIO Y POSICION MENSUAL DE ENCAJE - Una cosa es liquidar el encaje, lo cual se hace diariamente y otra bien distinta es la determinación de la posición mensual del encaje

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION CUARTA Consejero ponente: CARMELO MARTINEZ CONN Bogotá, D. E., seis (06) julio de mil novecientos ochenta y cuatro (1984) Radicación número: 4534

Actor: BANCO PANAMERICANO Demandado: SUPERINTENDENCIA BANCARIA Nulidad de las Resoluciones No. 493 de febrero 25 de 1977 y 1276 de abril 25 de 1977 de la Superintendencia Bancaria.

Se decide la demanda instaurada por el Banco Panamericano en la que pide la nulidad, y el consiguiente restablecimiento del derecho, de las Resoluciones 0493 de febrero 25 de 1977 y 1276 de abril 25 del mismo año, por medio de las cuales la Superintendencia Bancaria impuso al referido Banco una multa por valor de ciento cincuenta y seis mil novecientos siete pesos con cuarenta y tres centavos moneda corriente ($ 156.907,43) por defecto en la posición de encaje correspondiente al mes de octubre de 1976, decisión tomada con fundamento en la Resolución No. 50 de 1974 artículo 8°. La acción está dirigida a que se exima al Banco demandante del pago de la multa y en forma subsidiaria, en el evento de que la petición principal no prospere, a que se reduzca la sanción a la justa medida conforme a la ley. En cuanto a los hechos, el actor expone que la Superintendencia Bancaria expidió

la Resolución 0493 de febrero 25 de 1977 y 1276 de abril 25 del mismo año, en la que aplicó inapropiadamente el artículo 8° de la Resolución 50 de 1974, alegando que si bien es cierto que se presentaron algunos defectos de encajes parciales en el mes de octubre del año anterior, la posición de encaje mensual de la institución es favorable conforme al balance, y especialmente según aparece de los anexos 7 y 7ª que están en poder de la Superintendencia Bancaria. Alega, en la exposición de motivos, que en el capítulo III de la Resolución 50 de 1974 de la Junta Monetaria, en su artículo 6° se expresa: "La posición de encaje de los establecimientos bancarios se discriminará para cada día en la siguiente forma: El encaje requerido se calculará con base en las cifras diarias de las exigibilidades sujetas a encaje que registre la respectiva institución durante los días hábiles de cada mes calendario. La cifra así determinada se comparará con los saldos diarios de las disponibilidades computables que presente el Banco durante el mismo período mensual". Lo anterior, agrega el actor, equivale a decir que la posición de encaje es la resultante de la ecuación que establece el monto de las exigibilidades, sobre las cuales se liquida el encaje legal requerido que pasa a cubrirse con el monto de las disponibilidades diariamente, alegando de este modo la aplicación del artículo 7° de la Resolución 50, según el cual existe una posición negativa de encaje, cuando durante todo un mes calendario la suma de los defectos diarios de encaje es

superior a la suma de los excesos diarios de encaje. Esta interpretación, dice el demandante, se colige al leer el artículo 7° de la Resolución 50 citada que dice: "El exceso o defecto diario de encaje se determina de acuerdo con el procedimiento previsto en el artículo anterior". Aplicando estas normas resulta, conforme a los anexos 7 y 7ª enviados, que la posición mensual de encaje para el mes de octubre de 1976, era positiva ya que los resultados arrojan cifras concretas para un exceso mensual de encaje de $ 322.689.000.00 insistiendo en que el exceso siempre fue superior al defecto en la suma de $ 131.785.000.00, lo cual demuestra que el Banco tuvo una posición positiva de encaje durante el mes de octubre de 1976, la que la Superintendencia Bancaria ha catalogado como posición negativa, sancionando al Banco con multa, por desencaje diario, sin tener en cuenta el exceso de otros días y el promedio mensual entre los excesos y los defectos de encaje. De lo expuesto surge como tema de decisión, si el defecto diario es o no sancionable y en que forma y si lo que se debe sancionar la posición mensual negativa de encaje y como se determina está. En el capítulo III de la Resolución No. 50 de 14 de agosto de 1974 dictada por la Junta Monetaria de la República de Colombia en ejercicio de las facultades acordadas a esta entidad oficial por el Decreto Ley 2206 de 1963, bajo el acápite "sistema para el computo del encaje", artículos 6° y 7° se expresa:

Artículo 6°. — "La posición de encaje de los establecimientos bancarios se determina para cada día en la siguiente forma: el encaje requerido se calculará con base en las cifras diarias de la exigibilidades sujetas a encaje que registre la respectiva institución durante los días hábiles de cada mes calendario. La cifra así determinada se comparará con los saldos diarios de las disponibilidades computables que presente el banco durante el mismo período mensual". Artículo 7° — "El exceso o defecto diario de encaje se determinará de acuerdo con el procedimiento previsto en el artículo anterior.— En estas condiciones se entiende que existe una situación de desencaje o posición negativa de encaje, cuando durante un mes calendario la suma de los defectos diarios sobrepase la suma de los excesos diarios de encaje." Pero el artículo 8° ibídem, el cual da fundamento a la resolución sancionatoria, expresa: Artículo 8°. — "Sin perjuicio de lo dispuesto en los artículos 32 de la Ley 45 de 1923 y 3° de la Ley 17 de 1925, por los defectos de encaje legal en que incurriere un establecimiento bancario, la Superintendencia Bancaria aplicará una sanción pecuniaria a favor del Tesoro Nacional de 2,5 por ciento mensual sobre tales defectos, liquidados con base en los saldos diarios." Así pues es necesario transcribir apartes esenciales de los actos acusados y hacer un pronunciamiento respecto de su legalidad. En la Resolución 0493 de febrero 25 de 1977 expedida por la Superintendencia Bancaria se lee en el único considerando:

"Que la consolidación de encaje legal del Banco Panamericano, correspondiente al mes de octubre de 1976, esta Superintendencia estableció que el Banco incurrió en un defecto total de $ 190.904.000.00, y por tanto es procedente aplicar la sanción pecuniaria que a favor del Tesoro Nacional establece el artículo 8° de la Resolución 50 de 1974 de la Junta Monetaria, sanción que liquidada con base en los saldos diarios al 2.5% mensual sobre tal defecto, asciende a la suma de $ 156.907.43 según consta en la relación que se acompaña como parte integrante de esta providencia." La Resolución 0493 de febrero 25 de 1977 fue recurrida por el apoderado del Banco Panamericano el cual alegó que el Banco había presentado conforme al balance consolidado en 31 de octubre de 1976, anexo 7ª, una posición positiva de encaje, que es la diferencia entre los excesos diarios de encaje durante todo el mes que ascendieron a la suma de trescientos veintidós millones ochenta y nueve mil pesos moneda corriente ($ 322.089.000.00) y los defectos diarios durante el mismo período mensual que ascendieron a la suma de ciento noventa mil novecientos cuatro mil pesos ($ 190.904.000), diferente que en ese mes el Banco tuvo una posición positiva de ciento treinta y un millón setecientos ochenta y cinco pesos mensuales. A su vez, la posición contraria de la Superintendencia Bancaria esta contenida en los considerandos de la Resolución No. 1276 de 25 de abril de 1976 que resolvió el recurso de reposición de la Resolución No. 0493 de febrero 25 de 1977 en la

que se dijo: "A) Mediante la Resolución 50 de agosto 14 de 1974, la Junta Monetaria recopiló y reestructuró las disposiciones que regulan el encaje legal en moneda nacional de los establecimientos bancarios con fundamento en las facultades de ella asignadas en el artículo 23 de la Ley 7ª de 1973.— En el artículo 3° del capítulo segundo de dicha providencia, denominada "sistema para el computo de encaje" se estableció que la posición de encaje de los establecimientos bancarios se determinará para cada día en la siguiente forma: el encaje requerido se calculará con base en las cifras diarias de las exigibilidades sujetas a encaje que registre la respectiva institución durante los días hábiles de cada mes calendario—. La cifra así determinada se comparará con los saldos diarios de las disponibilidades computables que presente el Banco durante el mismo período mensual. — En tal forma y de conformidad con lo previsto en la Circular No. DAB-103 de agosto 23 de 1974, reglamentaria de la citada Resolución No. 50, el encaje requirido se liquida diariamente aplicando a las exigibilidades presentadas en el anexo 7 los porcentajes indicados en dicha circular requerido que una vez determinado debe registrarse en la columna No. 14 de dicho anexo—. La resultante, o sea el total requerido, se compara con los saldos diarios de las disponibilidades computables registradas diariamente en la columna No. 11 del anexo 7, para establecer la posición diaria de encaje, resultante, que a su vez es presentada en la columna 12 o 13 del anterior anexo."

De otro lado, el artículo 7° de la mencionada Resolución 50, cuando dispone que "existe una situación de desencaje o posición negativa de encaje cuando durante un mes calendario la suma de los defectos diarios de encaje" define la posición de encaje mensual para los efectos del artículo 9° siguiente, según el cual, el establecimiento bancario que presentare en un determinado mes situación de desencaje no tiene acceso al redescuento de bonos de prenda de las operaciones con cargo a los fondos financieros que maneja el Banco de la República y de las operaciones otorgadas en desarrollo de las líneas especiales de crédito con recursos del Banco Emisor, durante el mes contado desde la fecha en la cual se determine la situación de desencaje." Al establecerse a partir del mes de agosto de 1974 el sistema de liquidación diaria de encaje —no mensual como lo da a entender el recurrente— esta Superintendencia impuso una multa por $ 156.907.;43 de que da cuenta la Resolución No. 0493 aplicando sobre el total de los defectos presentados durante el mes de octubre de 1976 en cuantía de $ 190.904.000 la sanción establecida en el artículo 8° de la Resolución 50 de 1974 de la Junta Monetaria, equivalente al 2.5% mensual sobre tales defectos liquidados con base en los saldos diarios". Conviene, conforme a la anterior motivación transcribir los artículos 8°. y 9°. de la Resolución 50 de agosto 14 de 1974 a efecto de establecer si es correcta la interpretación que de los artículos 6°, 7°, 8° y 9°, estos dos últimos pertenecientes

al Capítulo III que trata de las "sanciones por defectos y situación de desencaje" de dicha resolución, se hizo por la Superintendencia: Artículo 8°. — "Sin perjuicio de lo dispuesto en los artículos 32 de la Ley 45 de 1923 y 3° de la Ley 17 de 1925, por los defectos de encaje legal en que incurriere un establecimiento bancarioy la Superintendencia Bancaria aplicará una sanción pecuniaria a favor del Tesoro Nacional de 2,5 por ciento mensual sobre tales defectos, liquidados con base en los saldos diarios." (Lo subrayado es de la Sala). Artículo 9°. — "Si un establecimiento bancario presentare en un determinado mes situación de desencaje, no tendrá acceso al redescuento: de bonos de prenda, de operaciones con cargo a los fondos financieros que maneja el Banco de la República y de operaciones otorgadas en desarrollo de líneas especiales de crédito con recursos del Banco Emisor durante un mes, contado desde la fecha en la cual se determina la situación de desencaje " (lo subrayado es de la Sala); Al evaluar el traslado al Fiscal Tercero de la Corporación estimó que debe enviarse el expediente al Tribunal Administrativo de Cundinamarca por ser de su competencia y por ser la cuantía inferior a $ 300.000 de acuerdo con la Ley 22 de 1977 que en su artículo 12 elevó tres veces la cuantía, — la Sala no accederá a la petición del señor Agente del Ministerio Público por cuanto al momento de presentarse la demanda no estaba vigente la Ley 22 de 1977— 23 de mayo de 1977.

A su vez la doctora Estela Villegas de Osorio apoderada de la Superintendencia Bancaria que ejerció en esa época las funciones de Jefe de la Oficina Jurídica de esta Entidad, en extenso alegato se opone a las súplicas de la demanda, insiste en la interpretación que se hace en los actos demandandos de los artículos 6°, 7°, 8° y 9°, de la Resolución 50 de 1974 de la Junta Monetaria, manifestando que el Banco Panamericano se le sancionó por defectos diarios de encaje. PARA RESOLVER SE CONSIDERA Como queda claro de lo relatado, no se discute que el Banco Panamericano durante ese mes de octubre de 1976 presentó en algunos días defectos diarios de encaje, pues el Banco Panamericano funda su pretensión en la consideración de que comparando los excesos con los defectos diarios de encaje, la suma de los primeros superan a los segundos, por lo cual no habría lugar a la sanción que se le impuso. De lo expuesto no cabe la menor duda que una cosa es liquidar el encaje, el cual se hace diariamente y otra bien distinta es la determinación de la posición mensual de encaje y finalmente que el defecto diario de encaje de los bancos y demás intermediarios financieros se sanciona con multa impuesta por la Superintendencia Bancaria a razón del 2.5 por ciento mensual sobre los mencionados defectos — que son diarios— a favor del Tesoro Nacional, conforme al artículo 8°. de la Resolución 50 de agosto 14 de 1974 que fue correctamente aplicada por la

Superintendencia lo que ocurre es que en la citada Resolución 50 de 1974 se prevee dos situaciones a saber el defecto diario de encaje que aumenta la sanción del 2,5 mensual sobre tales defectos, y la situación o posición negativa de encaje la cual se sanciona conforme al artículo 9° ibídem prohibiéndole al Banco el acceso al redescuento de bonos de prenda, de operaciones con cargo a los fondos financieros que maneja el Banco de la República y de operaciones otorgadas en desarrollo de líneas especiales de crédito con recursos del Banco Emisor durante un período igual contado a partir de la fecha en la que se determina la situación de desencaje; y si esta situación se prolonga por tres meses consecutivos el Superintendente Bancario está autorizado para tomar respecto del Banco las providencias que autoriza el artículo 5° del Decreto 3233 de 1965 (multas que debe imponer el Superintendente Bancario por violación de normas estatutarias, legales o de reglamento o de cualquier orden a la cual debe estar sometido el Banco). Así pues, se repite, y para que quede claro el criterio de la Sala luego de la lectura atenta de las normas pertinentes, artículos 6°, 7°, 8° y 9°, de la Resolución 50 de 1974, una cuestión definida en el artículo 6°. es la forma como se determina el encaje bancario para cada día, una operación que consiste en calcularlo con base en las cifras diarias de las exigibilidades sujetas a encaje que se comparan con los saldos diarios de las disponibilidades computables, determinando el exceso o defecto diario de encaje, viene entonces la determinación de la posición "positiva o

negativa de encaje", entendiéndose que existe "posición de desencaje" o "posición negativa de encaje" cuando durante un mes calendario, la suma de los defectos diarios de encaje, supere a la suma de los excesos diarios de encajes una tercera cuestión es como se penaliza o sancionan los defectos diarios y la posición negativa de encaje respecto de esta última situación, conforme al artículo 8°. de la Resolución 50 de 1974 de la Junta Monetaria, los defectos diarios de encaje se sancionan con multa de 2,5% mensual sobre tales defectos, liquidados con base en los saldos diarios y, sin perjuicio de lo dispuesto en los artículos 32 de la Ley 45 de 1923 y 3° de la Ley 17 de 1925 según reza el citado artículo 8°. de la Resolución 50 de 1974. Por el artículo 32 de la Ley 45 de 1923 el Superintendente Bancario está facultado para imponer una multa que no exceda de 1% del promedio de deficiencia en los primeros veinte días en que un Banco no mantuviere el encaje legal requerido y no mayor del 2% del promedio de deficiencia por cada período subsiguiente de veinte días, situación que no parece que hubiere presentado el Banco Panamericano pues solo se le aplicó la sanción prevista en el artículo 8° de la Resolución 50 de 1974, lo cual indica que los defectos diarios de encaje fueron inferiores a veinte días.— Si el defecto de encaje durante el mes supera los excesos de encaje, la Superintendencia Bancaria debe

negarle acceso al redescuento de bonos de prenda, de operaciones con cargo a los fondos financieros que maneja el Banco de la República y de operaciones otorgadas en desarrollo de líneas especiales de crédito con recursos del Banco Emisor durante un mes que se cuenta desde la fecha en que se presentó la situación de desencaje conforme al artículo 9° ibídem, y, si esta situación se prolonga por un período de tres meses, entonces el Superintendente previo el estudio de la situación del Banco puede tomar en relación con sus representantes legales y directores las medidas del artículo 5o. del Decreto 3233 y podrá imponer multas sucesivas al Banco y a sus directores en la cuantía indicada en este artículo. De lo expuesto y en relación con el aspecto relativo a la interpretación de las normas de la Resolución 50 de 1974, es dable concluir que la Superintendencia Bancaria, en los actos demandados, aplicó estrictamente la ley, y en cuanto al aspecto probatorio, la solución es igualmente contraria al petitum de la demanda ya que el Banco Panamericano, tampoco probo que la Superintendencia Bancaria le hubiese aplicado una multa excesiva. En efecto, los peritos designados consignan en su experticio que no tuvieron a la vista los libros de contabilidad de la sucursal de Cali puesto que el balance del mes de octubre de 1976 se refería tanto a la Oficina principal de Bogotá como a la sucursal de Cali.— Quizás, como se puede colegir del esperticio, la circunstancia de que el Banco Panamericano fue absorvido por Banco del Estado, dificultó la

labor de los peritos.— Así las cosas, no habiéndose desvirtuado la actuación de la Superintendencia frente a las normas dictadas para proteger a terceros como son las relativas al encaje bancario, como tampoco que la cuantía de la multa impuesta fuese excesiva se impone la desestimación de la demanda. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, oido el concepto fiscal, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA 1° Desestímase las peticiones del libelo. Copíese, notifíquese y archívese. Se deja constancia que la anterior providencia fue estudiada y aprobada por la Sala de la sesión de la fecha.

ENRIQUE LOW MURTRA, BERNARDO ORTIZ AMAYA, GUSTAVO

HUMBERTO RODRIGUEZ, CARMELO MARTINEZ CONN, JORGE A TORRADO

T, SECRETARIO