CE-SEC4-EXP1984-N6308

ENCAJE EN CORPORACIONES DE AHORRO Y VIVIENDA. - Las corporaciones de ahorro y vivienda reciben depósitos a término y a la vista por disposición de decretos de ejecución por lo cual no es difícil concluir que ellos están comprendidos entre las entidades a las cuales se refiere el artículo 23 de la Ley 7a. de 1973, y por lo mismo, sometidos a las normas que sobre encaje legal dicte la Junta Monetaria, que es el órgano oficial a través del cual el Estado colombiano ejerce soberanía monetaria. Revócase la suspensión provisional de los artículos 12 y 13 de la Resolución No. 30 de 1979 expedida por la Junta Monetaria. CONSEJO DE ESTADO. - Sala de lo Contencioso Administrativo - Sección Cuarta.- Bogotá, D. E., junio veintinueve (29) de mil novecientos ochenta y cuatro (1984).

Consejero ponente: Doctor Carmelo Martínez Conn.

Actores: Mario Alario Méndez y Rodrigo Noguera Laborde.

Referencia: Expedientes Nos. 6308 y 6381.

Nulidad de los artículos 12 y 13 primer parágrafo de la Resolución No. 30 del 28 de marzo de 1979 de la Junta Monetaria. Los doctores Mario Alario Méndez y Rodrigo Noguera Laborde, por separado y actuando en su nombre personal demandan la nulidad de los artículos 12 y 13 de la Resolución No. 30 de 28 de mayo de 1979 expedida por la Junta Monetaria, las normas cuya nulidad se piden dicen textualmente: "Resolución número 30 de 1979, marzo 30 de 1979.

"Por la cual se dictan medidas sobre las corporaciones de ahorro y vivienda. "La Junta Monetaria de la República de Colombia en ejercicio de sus facultades legales, en particular de las que le confiere el Decreto - Ley 2206 de 1963, en concordancia con los artículos 9o. y 10 del Decreto 677 de 1972 y 11 del Decreto 359 de 1973, RESUELVE: Capítulo III. Sistema de cómputo de encaje. "Artículo 12. La posición de encaje de las corporaciones de ahorro y vivienda, sobre depósitos a término, cuentas de ahorro de valor constante y depósitos ordinarios, a que se refiere el artículo 6o. del Decreto 1728 de 1974, el articulo 7o. del Decreto 1414 de 1976 y el artículo lo. del Decreto 676 de 1977, se determinará por cada día en la siguiente forma: el encaje requerido se calculará con base en las cifras diarias de las exigibilidades sujetas a encaje que registre la respectiva institución durante los días hábiles de cada mes calendario. La cifra así determinada se comparará con las cifras diarias de las disponibilidades computables que presente la corporación durante el mínimo período mensual. "Artículo 13. El exceso o defecto diario de encaje se determinará de acuerdo con el procedimiento previsto en el articulo anterior. En estas condiciones se entiende que existe situación de desencaje o posición negativa de encaje cuando durante un mes calendario la suma de los defectos diarios sobrepase la suma de los excesos diarios de encaje. "Para los efectos de este artículo se entiende como disponibilidades

computables las inversiones en obligaciones de valor constante, sin interés, emitidas por el Fondo de Ahorro y Vivienda y los depósitos, sin interés, mantenidos en el mismo FAVI". Las demandas son sustancialmente idénticas en cuanto a las normas de superior jerarquía que se dicen violadas, al concepto de la violación de las normas, las que se pueden sintetizar diciendo que la fijación del encaje de las corporaciones de ahorro y vivienda es de la competencia del Presidente de la República conforme al numeral 14 del artículo 120 de la Constitución según el cual corresponde a tan alto funcionario como Jefe del Estado y suprema autoridad administrativa, "ejercer como atribución constitucional propia, la intervención necesaria en el Banco de Emisión y en las actividades de personas naturales o jurídicas que tengan por objeto el manejo o aprovechamiento del ahorro privado" y que ha sido en virtud de esta facultad que se crearon dichas corporaciones y se han dictado todos los decretos que han gobernado todo su régimen. También se acusa la violación del artículo 6o. párrafo segundo del Decreto 1728 de 1974 en el cual se dispuso que con el fin de garantizar su liquidez, las Corporaciones de Ahorro y vivienda constituirán su encaje: 10% sobre depósitos a término y 15% sobre las cuentas de ahorro y, además, se dispuso como sistema para computar el encaje que este se determinará "aplicando la tasa respectiva sobre los saldos correspondientes al término de cada mes", al paso que en la norma que se acusa se dispone que él se computa día por día.

2o. Por auto de diez (10) de agosto de mil novecientos setenta y nueve el Consejero a quien tocó la demanda en el reparto, doctor Alfonso Angel de la Torre, la admitió pero negó la suspensión fundándose especialmente en que no parecía evidente que los artículos acusados violaran normas de superior jerarquía ya que el artículo 23 literal a) de la Ley 7a. de 1973 faculta expresamente a las corporaciones de ahorro y vivienda para "señalar los sistemas de cómputo para liquidar los encajes", por lo cual no se daban las condiciones previstas en el artículo 94 del Código Contencioso Administrativo, para decretar la suspensión provisional. 3o. El auto anterior fue suplicado (folios 15 a 17), recurso resuelto el veintiocho (28) de febrero de mil novecientos ochenta, confirmando la decisión suplicada con base, entre otras, en que las disposiciones acusadas y cuya suspensión provisional se demanda, dejan de tener existencia jurídica en virtud de la disposición de la Resolución No. 53 de 16 de agosto de 1979, también originaria de la Junta Monetaria que las derogó y cuya suspensión se decretó en otro proceso y no cabía suspender una disposición que no estaba produciendo efectos jurídicos. 4o. Por auto de diez (10) de abril de mil novecientos ochenta y uno (1981) se dispuso la acumulación de los procesos 6308 y 6381 y al alegar de conclusión el actor en uno de los procesos, doctor Alario Méndez, pide que se dicte un fallo de fondo pues durante la vigencia de los actos impugnados, se

impusieron sanciones con base en estas normas por parte de la Superintendencia Bancaria como se demuestra con las resoluciones agregadas por el actor a la corporación de ahorro y vivienda "Colmena". 5o. En el otro proceso iniciado, como ya se dijo, por el doctor Rodrigo Noguera Laborde, obrando en su propio nombre y en el cual se demanda la nulidad de los artículos 12 y 13 de la Resolución No. 30 de 28 de mayo de 1979 expedida por la Junta Monetaria, el desarrollo procedimental fue el siguiente: 5.1. El libelo se introdujo el 2 de agosto de 1979 y el l8 de septiembre del mismo año el Consejero a quien le correspondió la sustanciación, dispuso su admisión y la suspensión provisional de los artículos 12 y 13 demandados de la Resolución No. 30 de 28 de marzo de 1979 originaria de la Junta Monetaria y mediante la cual se fijó la forma o técnica de fijar el encaje de la corporación de ahorro y vivienda (folios 9 a 12) que la recurrió en reposición el apoderado de la Junta Monetaria, quien fundó su petición en el concepto de que habiendo conocido de otra demanda similar contra los mismos artículos por el Consejero doctor Alfonso Angel de la Torre, inhabilitó a los demás consejeros para conocer de cualquier otro litigio similar contra los mismos artículos; el recurso anterior fue resuelto por auto de 2 de noviembre de 1979, negando el recurso de reposición; esta decisión fue recurrida en súplica ante los restantes magistrados de la Sección Cuarta (folios 30 a 58) por el apoderado judicial de

la junta Monetaria, recurso resuelto en auto de treinta (30) de enero de mil novecientos ochenta, desechándolo por extemporáneo, ya que el auto recurrido tiene conocimiento el suplicante desde cuando interpuso contra el mismo el recurso de reposición. 5.2. Al evacuar el traslado para alegar de conclusión, el demandante, insiste en la tesis fundamental de la demanda, cual la de expresar que es competencia del señor Presidente de la República intervenir en las personas que captan fondos provenientes del ahorro privado y que siendo un acto de intervención el señalamiento del encaje para las corporaciones de ahorro y vivienda, por lo cual la Junta Monetaria carece de competencia para señalar el encaje de estas entidades y que hasta la expedición del acto acusado era el Presidente de la República quien se venía ocupando mediante decretos dictados con base en el numeral 14 del artículo 120 de la Constitución del régimen de las corporaciones de ahorro y vivienda. Así mismo insiste en que en lo tocante con las corporaciones de ahorro y vivienda, lo único que compete a la Junta Monetaria de conformidad con el Decreto 1110 de 1976, es estudiar y proponer al Gobierno Nacional normas reguladores del encaje y no tomarlas ella directamente. 5.3. El Ministerio Público en este proceso no tuvo oportunidad de exponer su criterio porque el expediente le fue solicitado por oficio 136 de mayo de 1981 para resolver sobre la acumulación pedida por el fiscal que conocía del otro expediente. 5.4. Si lo hizo, en cambio, la apoderada sustituta de la Superintendencia

Bancaria (folios 77 a 101, expediente 6381) en el que casi textualmente se expone el criterio ya resumido al evacuar el traslado ordenado en el otro expediente acumulado a éste, el No. 6308 por lo cual se prescinde de repetirlos aunque simplificados. 5.5. Al descorrer el traslado para alegar en el fondo, el Ministerio Público representado en la persona del Fiscal Tercero de la Corporación doctor Carlos Octavio Rodríguez consideró que las demandas estaban llamadas a prosperar porque la facultad de encaje de las corporaciones de ahorro y vivienda, era de la competencia del Presidente de la República, acogiendo lo expuesto sobre el particular en un salvamento de voto elaborado por los ex - consejeros doctores Carlos Galindo Pinilla y Alfonso Arango Henao.

6. A su turno la apoderada de la Superintendencia Bancaria, se opone al concepto emitido por el Ministerio Público manifestando en lo fundamental que el manejo de la política monetaria corresponde por mandato constitucional al Congreso de la República que creó la Junta Monetaria en el artículo 5o. de la Ley 21 de 1963 y autorizó al Gobierno Nacional para organizarla, lo que se cumplió mediante la expedición del Decreto 2206 de septiembre 20 de 1963; posteriormente el Congreso de la República complementó las atribuciones de la Junta Monetaria y dictó la Ley 7a. de 1973 en cuyo artículo 23, literal a) se le facultó para regular el encaje de distintas instituciones de crédito por lo cual la

Resolución 30 de 1979 la expidió la Junta Monetaria que aclaró los equívocos a que se prestaba el artículo 6o. del Decreto 1728 de 1974.

7. El impugnador Néstor Ricardo Chacón (folios 62 a 89) expediente No. 6308, comienza su alegato afirmando que la mayor dificultad para el entendimiento de las facultades de la Junta Monetaria en cuanto a encajes, en la naturaleza económica más que jurídica de las medidas adoptadas a través del encaje legal que es una medida destinada al volumen de los medios de pago en circulación, siendo también evidente, por otra parte, que desde los comienzos del régimen capitalista, y desde antes diríamos hispánica por ser atributo del soberano la regulación de la moneda, la fijación del tipo, denominación y demás características de la moneda metálica, noción conocida como Ius Monetandi o soberanía monetaria del Estado que le permite al Estado tanto la emisión de moneda como su control, incluyendo los bancos, control que se ejercía en nuestro país antes de la Junta Monetaria por el Banco de la República conforme al artículo lo. del Decreto 756 de 1951 en el cual se dijo: "De conformidad con las disposiciones contenidas en el presente decreto, el Banco de la República realizará una política monetaria de crédito y de cambio encaminadas a estimular condiciones propicias al desarrollo de la economía colombiana. "Artículo segundo. La Junta Directiva del Banco de la República, con el voto favorable del Ministro de Hacienda y Crédito Público, podrá: "j) Fijar y variar el encaje de los bancos y cajas de ahorro que funcionen en el

país, a fin de hacer efectiva la política monetaria y de crédito que se estimara más oportuna, ajustándose a las siguientes normas:". Agrega que los establecimientos de crédito utilizan los fondos del público para otorgar crédito a quienes lo solicitan y que los préstamos al incorporarse al medio circulante aumentan la provisión de dineros en virtud del principio multiplicador de la reserva fraccionario, por lo cual la exigencia del encaje legal es importante en el control del medio circulante pues la tasa del encaje determina los límites del poder de los establecimientos de crédito puesto que la reserva congelada les impide otorgar créditos sobre esos fondos, con el cual se obtiene control sobre el volumen de los medios de pago en circulación. Y en cuanto a las corporaciones de ahorro y vivienda se refiere, el encaje legal ejerce papel preponderante en la lucha contra la inflación, puesto que las disponibilidades del FAVI se determinan por los porcentajes de encaje de las corporaciones, por lo cual en ausencia de disponibilidad provenientes del encaje legal, para poder suplir la liquidez de las corporaciones debe obtener recursos directamente de emisión, generándose de este modo un mayor volumen de los medios de pago en circulación por todo lo cual el encaje legal unido a las operaciones de mercado abierto, al redescuento y al sistema de inversiones por zonas, constituye un valioso instrumento en la lucha contra la inflación, por tanto, no puede afirmarse que la fijación del encaje legal constituya norma de intervención en el manejo del ahorro privado. El memorialista cuenta cómo mediante el Decreto 756 de 1951, se señaló como objetivo primordial al Banco de la República, crear condiciones

monetarias, crediticias y cambiarias propicias a un desarrollo ordenado de la economía nacional, funciones que hoy corresponden a la Junta Monetaria ente que tiene piso legal en la Ley 21 de 1963 y el Decreto-Ley 2206 de 1963 en cuyo artículo 3o. se dijo: corresponde a la Junta Monetaria estudiar y adoptar mediante normas de carácter general, las medidas monetarias de crédito conforme a las disposiciones vigentes que corresponden a la Junta Directiva del Banco de la República, particularmente las siguientes: "g) Fijar y variar el encaje legal de los bancos y cajas de ahorro que funcionen en el país, a fin de hacer efectiva la política monetaria y de crédito que se estime más oportuna". La norma anterior fue complementada por el artículo 23, literal a) de la Ley 7a. de 1973, en los términos que siguen: "Adiciónase las facultades encomendadas a la Junta Monetaria: “a) Fijar, variar y reglamentar el encaje legal de los bancos, cajas de ahorro, corporaciones financieras y en general, de todas las entidades que reciban depósitos a la vista o a término". Para finalizar el memorialista alega que las facultades de la Junta Monetaria para regular el encaje de las corporaciones de ahorro y vivienda está comprendida en el literal a) del artículo 23 de la Ley 7a. de 1973, declarado exequible por la Corte Suprema de Justicia en sentenciada la que fue ponente el doctor Hernán Toro Agudelo sobre funciones de la Junta Monetaria.

SE CONSIDERA: Del relato que antecede de la relación procesal, sin esfuerzo aparece muy

clara la materia que debe decidirse, la que a juicio de la Sala es muy concreta. Se trata de establecer si todo lo que tenga que ver con la regulación de la moneda y de los medios de pago en general, en materia para su regulación de competencia del Congreso Nacional o si ella y en particular en lo relativo a las corporaciones de ahorro y vivienda, es competencia exclusiva y excluyente del Presidente de la República en virtud de lo dispuesto en el numeral 14 del artículo 120 de la Constitución. Si bien es que las corporaciones de ahorro y vivienda fueron autorizadas por decretos del Presidente de la República dictados con base en el numeral 14 del artículo 120 de la Constitución y que decretos posteriores del mismo origen regularan lo relativo al encaje de dichas corporaciones, es también evidente que es el Congreso Nacional el depositario de la soberanía monetaria conforme al artículo 76 numeral 15 de la Constitución Política de la República y que es a este órgano del poder público a quien le está atribuida la función legislativa en todos los órdenes como función propia conforme al artículo 76 de la Constitución Política y concretamente en el numeral 15 se le faculta para "fijar la ley, peso, tipo y denominación de la moneda", que hay que entender que es no solo de la metálica, sino de todos los medios que sirven para facilitar el intercambio económico, como el billete de banco y los llamados cuasidineros, por lo que la cantidad en circulación de los medios de pago es esencial en el manejo de la inflación, siendo por lo mismo eficaz instrumento para esta regulación la fijación del encaje de bancos y demás intermediarios

financieros incluidas las corporaciones de ahorro y vivienda, ya que están autorizadas para recibir no sólo depósitos en cuentas de ahorro, sino también depósitos a términos y ordinarios, conforme a los artículos 2o. del Decreto 678 de 1972 y 1o. del Decreto 1414 de 1976, por lo cual debe considerarse que tales corporaciones están comprendidas en la enumeración del artículo 23 literal a) de la Ley 7a. de 1973, cuando expresa: "Artículo 23. Adicionase las facultades encomendadas a la Junta Monetaria con las siguientes: “a) Fijar, variar y reglamentar el encaje legal de los bancos, cajas de ahorro, corporaciones financieras y en general, de todas las entidades que reciban depósitos a la vista o a término".

En un caso similar la Sala dijo: "El tema principal a decidir es el relativo a las facultades de la Junta Monetaria en relación con el manejo de la política monetaria y especialmente del crédito y los encajes de bancos y demás intermediarios financieros, tienen por fuente constitucional normas originarias del Congreso Nacional, o si la reglamentación de esta materia corresponde al Presidente de la República, conforme al numeral 14 de la Constitución. La cuestión, en verdad, no es nueva, puesto que ha sido objeto de decisión de la Corte al declarar que son exequibles los artículos 21 y 23 de la Ley 7a. de 1973 y 24 inciso 1o., literales a) y d) en sentencia dictada en sede constitucional y por lo mismo de Sala Plena, de fecha 14 de diciembre de 1973.

"El fundamento constitucional de dicha sentencia está en lo fundamental en que conforme al artículo 76 -15 de la Constitución corresponde al Congreso Nacional: "Fijar la ley, tipo y denominación de la moneda, en lo cual consiste el ejercicio de la soberanía monetaria; que el control y ejecución de la política monetaria se cumplen a través de dos organismos administrativos que son la Junta Monetaria, creada por la Ley 21 de 1963, artículo 5o., en el cual se dispuso: "Artículo 5o. Créase una Junta Monetaria encargada de: “a) Estudiar y adoptar las medidas monetarias, cambiarias y de crédito que, conforme a las disposiciones vigentes, corresponden al Banco de la República y, "b) Ejercer las demás complementarias que se adscriban por el Gobierno Nacional, y en el futuro por mandato de la ley". "Se concedieron además, en esta ley, autorizaciones al Gobierno Nacional para proceder a su organización, etc., en desarrollo de las cuales el Gobierno Nacional dictó el Decreto 2206 de 20 de septiembre de 1963 que ratificó la competencia de la Junta Monetaria en cuanto al estudio y adopción de la política monetaria, cambiaría y de crédito del país, sustituyendo en esta materia a la Junta Directiva del Banco de la República, y en desarrollo de tales competencias la Junta Monetaria está facultada para ejercer las siguientes funciones: señalar las pautas sobre el encaje legal de las instituciones bancarias; el volumen total de los préstamos e inversiones de las instituciones de crédito y las tasas máximas de interés o descuento de las mismas. Concluye la Corte en este punto de la sentencia:

'De acuerdo con este régimen legal, es forzoso concluir que la adopción y dirección de la política monetaria del Estado, sin reserva, está encomendada a la Junta Monetaria, por decisión, soberana, y privada del Congreso, y como una expresión democrática de la voluntad popular; lo cual se refuerza con el hecho probado de que la misma ley impugnada hace parte de los artículos 23 y 24, amplían tal competencia'. "El artículo 23 de la citada Ley 7a. de 1973, declarado exequible por el Tribunal con competencia constitucional para hacerlo, como es la Corte, expresa: "Artículo 23. Adiciónase las facultades encomendadas a la Junta Monetaria con las siguientes: “a) Fijar, variar y reglamentar el encaje legal de los bancos, cajas de ahorro, corporaciones financieras y, en general de todas las entidades que reciban depósitos a la vista o a término, establecer encajes diferenciales de acuerdo con las clases de actividades que se quieran fomentar o desalentar; señalar sistemas de cómputo para liquidar encajes y establecer y definir las infracciones a las normas sobre encaje, así como establecer las sanciones por el incumplimiento de las mismas". (Subraya la Sala). "Y es bien sabido que las corporaciones de ahorro y vivienda reciben depósitos a término y a la vista por disposición de decretos de ejecución por lo cual no es difícil concluir que ellas están comprendidas entre las entidades a las cuales se refiere el artículo 23 de la Ley 7a. de 1973, y por lo mismo, sometidas a las

normas que sobre encaje legal dicte la Junta Monetaria que es el órgano oficial a través del cual el Estado colombiano ejerce la soberanía monetaria. "Por otra parte, los decretos que dicte el Presidente de la República con fundamento en el numeral 14 del artículo 120 de la Constitución, son decretos administrativos y por lo mismo no tienen fuerza de ley, en sentido material, ya que tales decretos los dicta el Jefe del Estado como 'suprema autoridad administrativa', aunque es verdad que como atribución constitucional propia, según la reforma constitucional de 1968, además, tampoco la Constitución relaciona como decretos con fuerza material los que dicte el Gobierno Nacional, con base en el numeral 14 del artículo 120 de la Carta, por lo cual la doctrina los llama reglamentos constitucionales autónomos, siendo por lo mismo atribución del Congreso Nacional todo lo relativo a 'fijar la ley, peso, tipo y denominación de la moneda' conforme al artículo 76 - 15 de la Constitución la que incluye naturalmente el control de flujo de moneda y de los cuasidineros en circulación para cuya regulación se creó por el legislador la Junta Monetaria. "Finalmente, es conveniente precisar, como es evidente que una cosa es el sistema del cómputo del encaje, que debe ser diario según el artículo 2o. de la Resolución 53 de 16 de agosto de 1979 acusada, y otra es la determinación de la posición negativa o positiva de encaje, que solo se determina comparando los saldos diarios de las exigibilidades sujetas a encaje con las disponibilidades diarias de la respectiva entidad crediticia, liquidada el último día de cada mes".

Por lo anterior habrá de negarse las súplicas de las demandas contenidas en los procesos acumulados radicados bajo los números 6381 y 6308. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA: 1o. NIEGANSE las peticiones de las demandas con las cuales se iniciaron los procesos radicados bajo los números 6381 y 6308. 2o. REVOCASE la suspensión provisional de los artículos doce (12) y trece (13) de la Resolución No. 30 de 1979 expedida por la Junta Monetaria. Cópiese, notifíquese, cúmplase y archívese. Se deja constancia que la anterior providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en la sesión de la fecha. Enrique Low Murtra, Bernardo Ortiz Amaya, Gustavo Humberto Rodríguez, Carmelo Martínez Conn. Jorge A. Torrado Torrado, secretario.