CE-SEC4-EXP1984-N6349

SUSPENSIONES PROVISIONALES REVOCADAS DE ACTOS

ADMINISTRATIVOS DE OTRAS AUTORIDADES ADMINISTRATIVAS DEL ORDEN NACIONAL TITULOS VALORES A LA ORDEN / TRANSMISION - En materia bancaria no es aceptable la tesis de la libertad contractual a plenitud Los particulares deben someterse a la forma típica idónea prevista en la ley, cuya regla general sienta el artículo 651 del Código de Comercio. Levántase la suspensión provisional de los efectos del aparte de la Circular Externa Número DB 082 de julio 9 de 1979, proferida por la Superintendencia Bancaria.

NOTA DE RELATORIA: Véase Anales de 1979. Segundo Semestre. Pág. 419.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION CUARTA Consejero ponente: GUSTAVO HUMBERTO RODRIGUEZ Bogotá, D. E., seis (6) de julio de mil novecientos ochenta y cuatro (1984) Radicación número: 6349

Actor: BERNARDO HERRERA MOLINA

Demandado: SUPERINTENDENCIA BANCARIA Autoridades Nacionales. Nulidad y Suspensión provisional de la Circular Externa Número DE 082 del 9 de julio de 1979, proferida por la Superintendencia Bancaria.

— FALLO.

El abogado Bernardo Herrera Molina en ejercicio de la acción pública que consagraba el artículo 66 del anterior Código Contencioso Administrativo demandó en su propio nombre la nulidad de la Circular Externa DB Número 082 de 9 de julio de 1979, dirigida por el Superintendente Bancario a los gerentes de

establecimientos bancarios, en el aparte que dice: "De esta manera, los títulos valores emitidos a la orden, deben ser transferibles mediante el endoso y la entrega del mismo, tal como lo establece el artículo 651 del Código de Comercio". O sea que tal circular, destinada a dar instrucciones sobre compra y venta de cartera, prohíbe a los bancos transferir los títulos valores expedidos a la orden, en forma diferente al endoso seguido de la entrega. Con la demanda se solicitó la suspensión provisional, la que fue decretada por sala unitaria, en auto confirmado por sala de decisión. CONCEPTO DE LA VIOLACION Considera el actor que el aparte de la circular acusado es violatorio de los artículos 651 a 653,654 y 655 del Código de Comercio, porque de acuerdo con estas disposiciones la transferencia o negación real y verdadera de un título valor expedido a la orden puede hacerse por medios distintos del endoso seguido de la entrega. Así, el artículo 664 admite la posibilidad de que los bancos "reciban títulos aun cuando no estén endosados a su favor", norma repetida por el artículo

666. Añade que también se violó el artículo lo. de la Ley 43 de 1923, modificado por el lo. de la Ley 57 de 1931, porque el Superintendente sólo ha sido facultado para ejecutar las leyes que regulan las actividades de la industria bancaria y para vigilar el funcionamiento de dichos establecimientos, mas no para imponerles prohibiciones, limitaciones o restricciones en sus actividades.

CONSIDERACIONES DE LA SUPERINTENDENCIA Por su parte la Superintendencia Bancaria en su impugnación de la demanda, ha

sostenido que en el caso del artículo 652 del Código de Comercio se configura "un simple contrato de cesión que no puede calificarse, bajo ningún aspecto, como un verdadero negocio cambiario. Al adquirente, se repite, no se le atribuyen las prerrogativas propias del endosarlo (...) la transmisión de títulos valores por medios diferentes del endoso, aunque legal, se toma por todo lo expuesto, en una operación que implica la generación de grandes riesgos para el patrimonio del establecimiento bancario, presentándose así un desmedro de la seguridad Insita en toda negociación bancaria", razón por la cual la Superintendencia ejerció cabalmente la atribución del articulo 47 de la Ley 45 de 1923, para impedir las prácticas comerciales 'inseguras de los bancos. CONCEPTO FISCAL La Fiscalía 6a. de esta Corporación en su vista de fondo conceptúa que debe revocarse la suspensión provisional y denegarse las súplicas de la demanda. Para ello, después de hacer un interesante estudio, termina diciendo: "Se concluye, entonces que: "1.— Los artículos 651, 652, 653, 664 y 666 del Código de Comercio no son normas supletivas sino de carácter imperativo. "2.— No es razonable aceptar, como criterio de interpretación de dichas normas, que en el capítulo III del título IV del Código de Comercio, al cual corresponden, el legislador inicialmente pretenda ejercer su competencia exclusiva para fijar las condiciones de validez del negocio jurídico de transmisión de título valores a la orden (artículo 651) y posteriormente renuncie a dicha competencia al admitir que,

además de la forma típica por él ordenada, el negocio pueda realizarse de cualquiera otra manera, inclusive, como pretende el actor, sin la entrega del título valor. "3.— Estima que en una interpretación adecuada de dichas normas de carácter imperativo, debe entenderse que la forma típica legalmente establecida para la adquisición de títulos valores a la orden, por sujetos no obligados en virtud de tales títulos, es el endoso seguido de la entrega. Que los artículos 666 y 664 contemplan casos distintos del regulado por el artículo 651 que es el que se reitera en el acto acusado, pues el primero se refiere a la adquisición de título valor por un sujeto obligado en virtud del mismo, y el segundo simplemente señala un procedimiento bancario para el cobro de títulos recibidos 'para abono en cuenta del tenedor'; y, finalmente, que los artículos 652 y 653 del Código de Comercio no consagran excepciones (entre otras razones porque sería una excepción tan amplia que acabaría con la regla) sino previsiones ante hipótesis de anormalidad del negocio jurídico, en el uno para contraer sus efectos, en el otro para señalar un mecanismo de corrección. "4.— Que a la Superintendencia Bancaria no le está vedado el exigir a las entidades sometidas a su vigilancia que realicen sus transacciones dentro de las formas típicas legalmente establecidas y constituye cabal ejercicio de sus funciones el utilizar los correctivos a su alcance para evitar que las hipótesis de anormalidad (contempladas o no por el legislador) se usen en forma generalizada y consciente. "Por las mismas consideraciones estimo que el acto acusado no viola tampoco los

artículos 86 de la Ley 45 de 1923 (inciso 1 y numeral lo. reformado por el artículo 10 de la Ley 67 de 1931), ni el artículo 19 ibídem modificado por el artículo lo. de la Ley 57 de 1931) pues no introduce restricciones distintas a las impuestas por la ley y constituye adecuado ejercicio de la función de vigilancia de actividades de los establecimientos bancarios, por parte de la Superintendencia del ramo. CONSIDERACIONES DE LA SECCION La Sala de decisión, al resolver sobre la súplica interpuesta contra el auto que suspendió provisionalmente la parte acusada de la circular, consideró dos cuestiones previas, así: La libertad contractual en el sistema bancario, y los poderes de la Superintendencia, y para ello expresó: "a) La libertad contractual en el sistema bancario. "El tema de la libertad contractual tiene inusitada importancia en la vida jurídica del país y muy en particular en el caso de los bancos. En general puede decirse que el contrato bancario está regido por los principios que informan el derecho comercial y que en este derecho prevale el respeto por la voluntad de las partes contratantes. La ley se establece como una regla supletoria a la voluntad contractual y vigila el cumplimiento de las decisiones autónomas y libres de los contratantes. También existen algunos límites a esa voluntad contractual que se hacen necesarios cuando hay cuestiones de orden público involucradas. Un principio elemental del derecho era expresado por los romanos con el conocido aforismo: Contractus initio sunt voluntatis, ex post facto necessitatis". 'Los contratos en su celebración son voluntarios; en su cumplimiento necesarios'.

También existe el principio jurídico que "el bien público prevalece sobre el bien privado'." Y después de analizar los límites y cargas de la autonomía privada en concepto de varios autores (Carrejo y Josserand), añade que la autonomía de la voluntad está consagrada en el Código de Comercio (artículo 822) en concordancia con el Código Civil (artículo 1602), para agregar que en las cláusulas contractuales existen algunas que se reglan por la autonomía privada y otras que chocan con cuestiones relacionadas con el orden público económico, razón por la cual las normas del Código de Comercio se pueden clasificar en dos grupos: unas de imperativo cumplimiento, otras de naturaleza supletiva, según toquen o no con ese orden público. Y agrega: "Ha querido el legislador darle mayor liquidez a los títulos valores porque ellos en buena parte constituyen lo que los economistas denominan cuasi dineros, forma aproximada de dinero. Por ello el Código de Comercio habla de la 'obligación cambiaría' como una obligación diferente a las normales y como dice la norma 'deriva su eficacia de una firma puesta en un título valor y de su entrega con la intención de hacerlo negociable conforme a la ley' (artículo 626 del Código de Comercio). Esta es la característica esencial del documento: su negociabilidad y por ser esta característica de su esencial las normas que consagran las reglas de transferencia son de orden público y no pueden ser desconocidas ni por los particulares ni por el sector oficial. Pues bien, establece la ley tres categorías de títulos valores: 1. nominativos; 2. a

la orden y 3. al portador. Los títulos valores nominativos exigen inscripción del tenedor en el registro que lleva al efecto el acreedor del título y su transferencia por endoso da derecho al adquirente para obtener la inscripción de su nombre en el registro. El registro es así una formalidad indispensable para que opere la transferencia. Los títulos a la orden son transferibles por endoso, por recibo o en virtud de un contrato libre como se desprende del contexto claro de las normas que regulan la materia. El endoso implica sin duda garantía para el endosante pero éste puede transferir la titularidad utilizando cualquier otro sistema de transferencia. En este caso es absolutamente clara la autonomía de la voluntad contractual para fijar las reglas en esta materia. No llega a ellos el principio limitante del orden público económico pues ellos son parte de dicho orden, tanto mas que en el mundo moderno el mercado de capitales es pieza esencial de la vida económica de los pueblos y del propio monetario. "Los títulos al portador son transferibles por la simple entrega. "Estas normas son de tal claridad que no puede el intérprete desconocer su fuerza. Aquí opera la libertad contractual a plenitud porque así lo expresa la norma en forma perentoria y clara y no cabe discusión sobre ella. No podría arguirse en ese caso que hay consideraciones de orden público económico aun cuando los bancos tengan limitaciones en su campo de acción. Así la ley dice que cabe la transferencia de títulos valores a la orden por endoso, por recibo o en virtud de un contrato libre no puede el intérprete distinguir entre la transferencia que hacen los bancos y la que hacen otras personas jurídicas, pues donde la ley no distingue no

le es dable al intérprete distinguir". Después se ocupa de las facultades de la Superintendencia Bancaria, y al respecto explica dicho auto: "Aun cuando es cierto que la Ley 45 de 1923 creó la Superintendencia Bancaria como un organismo de control y vigilancia del sistema bancario, también es un hecho que el Decreto 2206 de 1963 amplió sustancialmente sus obligaciones y sus facultades al entregarle como responsabilidad propia la vigilancia de las disposiciones emanadas de la Junta Monetaria que hagan relación a tales instituciones. Entre las facultades de la Junta Monetaria la ley ha entregado a esta entidad la facultad de señalar el encaje de los bancos y toda otra serie de importantes funciones de carácter general en materia de regulación monetaria y crediticia. "Indiscutiblemente parte importante de la tarea que desarrolla la Superintendencia Bancaria toca con el orden público económico. Así lo ha reconocido esta Corporación en reiterada jurisprudencia. "No obstante, las facultades de la Superintendencia no son tan amplias para permitir una intervención en actividades de los bancos desarrollados en estricta sujeción a la ley. Para mejor entendimiento, se transcriben los artículos 651,654 y 666 del Código de Comercio: "Artículo 651.— Los títulos valores expedidos a favor de determinada persona, en los cuales agregue la cláusula 'a la orden' o se exprese que son transferibles por endoso, o se diga que son negociables, o se indique su denominación específica de título valor, serán a la orden y se transmitirán por endoso y entrega del título, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 648".

"Artículo 654.— Los bancos que reciban títulos para abono en cuenta del tenedor que los entregue, podrán cobrar dichos títulos aun cuando no estén endosados a su favor. Los bancos, en estos casos, deberán anotar en el título la calidad con que actúan, y firmar recibo en el propio título o en hoja adherida". "Artículo 666.— Los títulos valores podrán transferirse a alguno de los obligados, por el recibo del importe del título extendido en el mismo documento o en hoja adherida a él. La transferencia por recibo producirá efectos de endoso sin responsabilidad". 3.— La Fiscalía 6a. en su vista de fondo discrepó de las tesis expuestas por la Sala de decisión en el sentido de que sobre el modo de transferir los títulos valores "opera la libertad contractual a plenitud", y, por el contrario, considera que para el caso no cabe siquiera plantear el tema de la autonomía privada frente al orden público, pues esa dicotomía solo se plantea (en la teoría general del negocio jurídico, en la jurisprudencia, y se define en la legislación), respecto a los fines prácticos que persiguen los particulares en la tutela de sus propios intereses, esto es, en cuanto al contenido del negocio jurídico pero, de ninguna manera, frente a la formación o efectos de éste que, incuestionablemente, son aspectos reservados a la competencia normativa del ordenamiento jurídico y en los cuales los particulares están obligados a ajustarse al tipo idóneo, a la forma típica prevista en la ley, a someterse a las exigencias legales que caracterizan dicha forma típica y a asumir los efectos jurídicos propios de su esencia. Al respecto se

remite a lo expresado por el jurista Emilio Betti, quien explica: "Tal criterio discriminador puede formularse como sigue. Es de competencia de los individuos determinar, en las relaciones entre ellos, los fines prácticos a alcanzar, y los caminos a seguir sus propios intereses. Es de competencia del orden jurídico valorar, cotejándolas con las finalidades generales, las categorías de fines prácticos que los individuos suelen proponerse, prescribiendo modalidades a sus actos y los requisitos de su validez y eficacia, y enlazándolos, por fin, situaciones jurídicas adecuadas que realicen con la máxima aproximación las funciones sociales a que aquellos fines corresponden. "Se afirma así la exigencia de distinguir netamente entre el contenido del negocio y los efectos jurídicos de él, en correlación a las diferentes esferas de competencia a que el uno y los otros están sujetos. El contenido preceptivo de los negocios se somete a la competencia dispositiva de los individuos, dentro de la órbita en que ésta es admitida y circunscrita por la ley; los efectos jurídicos, en cambio, reciben su disciplina exclusivamente de la ley, están reservados a su competencia normativa (Teoría General del Negocio jurídico)" (se subraya). Sobre estas bases, la Fiscalía 6a. considera que es en cuanto al contenido del negocio jurídico que tradicionalmente se ha examinado la dualidad entre libertad dispositiva de los particulares, y el orden público, de lo cual se desprende la distinción entre normas supletivas e imperativas. De suerte que corresponde a las partes fijar, dentro de los límites del orden público, el contenido del negocio,

siendo competencia exclusiva del orden jurídico determinar los requisitos para la formación o validez del negocio jurídico y para su eficacia.

Y agrega la Fiscalía: "Como no cabe duda de que tanto el artículo 651 del Código de Comercio

(invocado en su circular por la Superintendencia Bancaria), como las demás disposiciones del mismo código que el demandante cita como violadas, son normas que se dirigen a regular la formación del negocio jurídico abstracto de cesión de títulos valores a la orden, la condiciones de validez y eficacia de dicho negocio, este Despacho sostiene, en discrepancia con el auto de enero 31 de 1980, proferido por la Sección Cuarta, que para este caso no 'opera la libertad contractual', sino que tales normas tienen carácter imperativo, y más aún, que no cabe siquiera plantear para el asunto en examen la tradicional dicotomía: autonomía privada —orden público—, pues todas las normas en este aspecto son de orden público". Por ello —agrega el concepto— en el Código de Comercio antes de consagrarse el principio de autonomía dispositiva de los particulares, en el artículo 4o. de ese estatuto se deja expresado inequívocamente el carácter imperativo de las normas que subordinan la validez de los contratos, pues allí se dice que las estipulaciones contractuales preferirán a las normas supletivas y a las costumbres mercantiles, sobre el supuesto de que se trata de contratos válidamente celebrados. Para mejor entendimiento, se anota que el artículo 4o. del Código de Comercio dice: "Las estipulaciones de los contratos válidamente celebrados preferirán a las

normas legales supletivas y a las costumbres mercantiles". Continúa el concepto anotando que de lo anterior se concluye que el artículo 651 del Código de Comercio contiene "el medio idóneo, la forma típica legal" de ocasión de derechos incorporados en títulos valores a la orden; en tanto que los artículos 652 y 656, citados por el actor, no constituyen excepciones a ese medio, dada su forma de redacción, sino que corresponden a hipótesis de anormalidad del negocio. Se aclara lo anterior, con la transcripción de los artículos 652 y 653: "Artículo 652.— La transferencia de un título a la orden por medio distinto del endoso, subroga al adquirente en todos los derechos que el título confiera; pero lo sujeta a todas las excepciones que se hubieran podido oponer al enajenante". "Artículo 653.— Quien justifique que se le ha transferido un título a la orden por medio distinto del endoso, podrá exigir que el juez en vía de jurisdicción voluntaria haga constar la transferencia en el título o en una hoja adherida a él. La constancia que ponga el juez en el título, se tendrá como endoso". En estas condiciones, el concepto concluye: "Son, pues, los artículos 652 y 653 del Código de Comercio, previsiones del legislador ante hipótesis de anormalidad del negocio jurídico, pero de allí no puede desprenderse, sin incurrir en grave error, que las autoridades administrativas estén obligadas a prohijar tales anormalidades en el negocio, ni menos aun, puede afirmarse que a una entidad de policía administrativa como la Superintendencia

Bancaria, le está vedado el exigir a las entidades sometidas a su vigilancia que realicen sus transacciones dentro de las normas típicas legalmente establecidas, ni que esté impedida para utilizar los correctivos necesarios a fin de evitar que de tales hipótesis de anormalidad se generalice el uso deliberado y consciente. "Cierto sí es que la inobservancia de tales instrucciones sólo puede dar lugar a la aplicación de los correctivos de carácter administrativo propios de la Superintendencia, pero las entidades bancarias, en relación con los títulos adquiridos por medios que no se ajustan a la forma típica consagrada en el artículo 651 del Código de Comercio, pueden acogerse a las previsiones que para hipótesis de anormalidad prevén los artículos 652 y 653, ibídem. No cabe, entonces, por este aspecto plantear tampoco la incompatibilidad entre el acto acusado y las disposiciones citadas. "Caso distinto es el del artículo 666 del Código de Comercio: La regla general (artículo 651) cabalmente reiterada por el acto acusado, debe entenderse referida a la adquisición de títulos valores a la orden por quienes no han sido sus acreedores ni se encuentran obligados por dichos títulos. En el artículo 666 en cambio, se contempla el caso del deudor de obligación cambiaría que paga el importe del título. Es apenas obvio que adquiere la titularidad de éste y puede acreditarla con recibo 'extendido en el mismo documento o en hoja adherida a él'. Y, finalmente, el artículo 564 citado por el demandante, no informa tampoco la

regla general del artículo 651, pues simplemente autoriza un procedimiento bancario para el cobro de títulos recibidos para 'abono en cuenta del tenedor”. SE CONSIDERA Los planteamientos de la Fiscalía 6a. son de indiscutible rigor científico, y corresponden a una exacta interpretación de las normas legales sobre el tema debatido. En efecto, en materia bancaria no es aceptable la tesis de la libertad contractual a plenitud, pues la formación y efectos del negocio jurídico son aspectos reservados a la competencia normativa del ordenamiento legal, y éste dispone que los particulares deben someterse a la forma típica idónea prevista en la ley, cuya regla general sienta el artículo 651 del Código de Comercio. De lo cual se colige, aplicando la hermenéutica jurídica, que los artículos 652 y 653 no contemplan propiamente excepciones a esa regla, sino situaciones anormales, que resultan de los procedimientos en ellos previstos. Igual afirmación cabe en relación con lo dispuesto en el artículo 564, ibídem, como así mismo debe considerarse que es una situación diferente la contemplada en el artículo 666, explicada en la vista fiscal de manera suficiente. En estas condiciones, resulta elemental concluir que la función de la Superintendencia Bancaria en guarda de la seguridad bancaria y en cumplimiento de la Ley 45 de 1923, es la de exigir la aplicación de la forma típica o idónea, prevista en el artículo 651 citado. Por ello, no resulta violatorio de la ley el aparte acusado de la circular mencionada. Además debe interpretar el orden público económico. De otra parte, no se debe analizar el párrafo acusado en forma aislada sino con el

contexto de la circular. Así, se puede advertir cómo tal párrafo está inspirado en la necesaria protección a los riesgos mercantiles que puede generar la operación bancaria. Si bien es cierto que las aquí llamadas situaciones anormales son lícitas para los particulares, para los bancos constituyen procedimientos que conllevan indiscutibles riesgos que la Superintendencia debe precaver. En consecuencia debe cancelarse la orden de suspensión provisional y denegarse las súplicas de la demanda. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA 1o.— Deniéganse las súplicas de la demanda. 2o.— Levántase la suspensión provisional de los efectos del aparte de la circular acusada. Cópiese, notifíquese, comuníquese, archívese el expediente y cúmplase. Se deja constancia de que esta providencia se estudió y aprobó en la sesión de la fecha.

GUSTAVO HUMBERTO RODRIGUEZ, BERNARDO ORTIZ AMAYA, ENRIQUE

LOW MURTRA, SALVA VOTO. CARMELO MARTINEZ CONN, JORGE A.

TORRADO, SECRETARIO S A L V A M E N T O D E V O T O

TITULOS VALORES A LA ORDEN / TRANSMISION

1. Si el Código de Comercio autoriza y convalida algunas transferencias de títulos valores emitidos a la orden por medio diverso al endoso, el Superintendente Bancario no puede hacer obligatorio el Endoso. Ello equivale, ni más ni menos, a

derogar la ley, por circular. 2. JERARQUIA KELSENIANA DE LA LEY. 3. ORDEN PUBLICO ECONOMICO. Con base en este concepto se ejerce permanentemente vigilancia sobre las Entidades Crediticias para evitar que se desborden los parámetros esenciales del manejo financiero y monetario.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION CUARTA Consejero ponente: ENRIQUE LOW MURTRA Bogotá, D. E., dieciocho (18) de julio de mil novecientos ochenta y cuatro (1984) Radicación número: 6349

Actor: BERNARDO HERRERA MOLINA Demandado: SUPERINTENDENCIA BANCARIA Con el debido respeto por la decisión mayoritaria me permito expresar las razones de mi discrepancia con la providencia que antecede.

1. Principio fundamental de nuestra Carta, reflejo de la organización democrática de nuestro sistema político, es que es el Congreso el que hace las leyes. En casos especiales, los enumerados por el artículo 118 de la Constitución Nacional, puede el Gobierno expedir decretos con fuerza de ley. No puede la Superintendencia Bancaria, organismo de vigilancia y control del sistema financiero, dictar normas que sean contrarias a la ley pretendiendo modificarla. Sólo puede el legislador (no un organismo de policía económica) derogar, modificar o emitir normas legales.

En el caso de autos es tan flagrante la violación de la ley que primero la sala unitaria y luego la sala de decisión suspendieron el acto acusado. Porque el Código de Comercio, no una sino varias veces autoriza la transferencia de un

título a la orden por métodos distintos al endoso.

Veamos: a) Artículo 652 "la transferencia de un título a la orden por medio diverso del endoso ..." (subrayado nuestro).

Artículo 653 "Quien justifique que se le ha transferido un título a la orden por medio distinto del endoso ..." (subrayado nuestro). Artículo 664 "Los bancos que reciban títulos para abono en cuenta del tenedor que los entregue, podrán cobrar dichos títulos aun cuando no estén endosados a su favor ..." (artículo incorporado al Capítulo III del libro 3o. título 3o.). (Títulos a la orden). Contra estas disposiciones dijo la Superintendencia Bancaria "los títulos valores emitidos a la orden, deben ser transferibles mediante endoso y entrega del mismo ..." (Subrayado nuestro). El Superintendente no puede derogar la ley. Si el Código de Comercio autoriza y convalida algunas transferencias de títulos valores emitidos a la orden por medio diverso al endoso, el Superintendente Bancario no puede hacer obligatorio el endoso. Ello equivale, ni más ni menos, a derogar la ley (no cualquier ley sino el Código de Comercio) por circular. Cualquier argumentación, por elaborada y juiciosa que sea, que quiera darle validez a lo que no puede hacerse sin romper la pirámide de la jerarquía Kelseniana de las normas jurídicas, no deja de ser sino una manera de otorgarle al Superintendente potestades que no tiene ni puede tener. Lo que el código en forma expresa y clara legitima no puede ser prohibido por el Superintendente Bancario pues al Superintendente no se le ha otorgado la facultad de derogar las

leyes.

2. He sido vehemente defensor de la idea del orden público económico. Con base en ese concepto se ejerce permanente vigilancia sobre las entidades crediticias para evitar que se desborden los parámetros esenciales del manejo financiero y monetario. No obstante, una cosa es el orden público económico y otra la potestad de derogar las leyes. Precisamente el artículo 32 de la Carta, que ha consagrado los principios rectores del intervencionismo del Estado en la economía, dice expresamente que esta intervención se hace por "mandato de la ley" y debe con ello colegirse que se hace secundum legem pero no "contra legem".

Además no es muy clara la incidencia de una decisión como la adoptada por la Superintendencia en el orden público económico. Posiblemente surgió con ocasión de los encajes marginales del 100% que tuvieron pleno reinado en Colombia en los años de las "bonanzas" cambiarías. Para eludir el encaje marginal muchas entidades bancarias vendían cartera a empresas pertenecientes a un mismo "grupo". Era una manera de evitar la congelación del crédito suscitada por la política de encajes marginales. Pero este esquema, que no tiene vigencia en épocas normales, no se rompe modificando la mecánica de transferencias de títulos-valores, pues el mismo objetivo lo logra un establecimiento de crédito vendiendo cartera por endoso o por medio distinto al endoso.

3. Confieso haber recurrido en muchas providencias con ponencia mía y con mucha frecuencia al artículo 47 de la Ley 45 de 1923 que otorga a la Superintendencia la facultad de "prohibir prácticas no autorizadas o inseguras".

Hay dos posibilidades de interpretar el alcance de esta norma: a) como una facultad del Superintendente que puede reflejarse bien en actos administrativos tanto de carácter general, impersonal u objetivo como la circular atacada o bien en actos administrativos de carácter particular y concreto, b) La segunda interpretación limita la potestad del Superintendente de prohibir prácticas no autorizadas o inseguras a decisiones de alcance particular, a casos individuales, a situaciones específicas de cada caso. Aun cuando en muchas otras oportunidades he sostenido la primera de esas dos posiciones, creo que enfrentados al texto expreso del Código de Comercio que permite hacer transferencias de títulos valores bien con endoso o, en algunos casos, por medios distintos al endoso, la función de intervención para limitar prácticas inseguras debería haberse realizado en forma particular a cada entidad financiera y no en forma general por circulares que pretenden tener más fuerza que la ley. Atentamente,

ENRIQUE LOW MURTRA