CE-SEC4-EXP1984-N6532

IMPUESTOS / DIRECCION DE LOS CONTRIBUYENTES Artículo 9o. del Decreto 1651 de 1961.— Finalidad.— Es cierto que sí constituye indicio por lo menos contingente que al haber el actor contribuyente cambiado de dirección de un año a otro, ello induce a suponer cambio de residencia pero es a todas luces evidente que esa suposición no autoriza para deducir o determinar sin fundamento en la ley. Carga de la prueba. — Para el ejercicio fiscal. La interpretación correcta del artículo 64 del Decreto 1651 de 1961, que consulta su letra y su espíritu, es la de que el contribuyente sólo está obligado a demostrar que no son constitutivos de renta, los ingresos sobre los cuales exista una prueba distinta a su declaración de renta.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION CUARTA Consejero ponente: VICTOR CORREDOR RODRIGUEZ Bogotá, D.E., diez y seis (16) de noviembre de mil novecientos ochenta y cuatro (1984) Radicación número: 6532

Actor: RAFAEL GARCIA Y GARCIA Demandado: ADMINISTRACION DE IMPUESTOS NACIONALES DE BOGOTA Apelación de la sentencia de julio 7 de 1979 del Tribunal Administrativo de Cundinamarca. Juicio de Impuestos sobre la renta por el año gravable de 1972.

El apoderado judicial del contribuyente Rafael García y García, identificado con la cédula de ciudadanía No. 2.943.210, interpuso recurso de apelación contra la sentencia de julio 7 de 1979, proferida por el Tribunal Administrativo de

Cundinamarca, por medio de la cual fueron denegadas las súplicas de la demanda, tendientes a la revisión de la operación administrativa de liquidación de impuestos sobre la renta y complementarios por el ejercicio fiscal del año de 1972. ANTECEDENTES El señor Rafael García y García presentó ante la Administración de Impuestos Nacionales de Bogotá, dentro de los términos legales, su declaración de renta y patrimonio. La Oficina Liquidadora de la citada Administración de Impuestos, al determinar el impuesto sobre la renta a cargo del citado contribuyente, incluyó y gravó en su liquidación conjunta con su esposa, distinguida con el No. 001049 de abril 3 de 1975 una partida de $ 47.777.00, por concepto de un estimativo de renta de goce, sobre el supuesto de que había recibido un inmueble propio de valor de $ 781.711: 00 durante el año de 1972, y no exencionó de la renta declarada por prestaciones sociales sino una suma de $ 222.225.00, debiendo ser $ 307.824.51. La Sección de Recursos Tributarios de la citada Administración resolvió negativamente la reposición interpuesta contra la liquidación oficial atrás mencionada, mediante Resolución No. 004167 de octubre 21 de 1976. Contra el proveído anterior, el contribuyente interpuso el recurso de apelación ante la Dirección de Impuestos Nacionales, el día 3 de diciembre de 1976, la que por Resolución No. R 017 44 H de 4 de abril de 1977, desató dicho recurso, la cual fue modificada por edicto desfijado el 3 de mayo del mismo año, y que confirmó la

Resolución No. A 006147 P de 21 de octubre de 1976 emanada de la Sección de Recursos Tributarios de la Administración de Impuestos de Bogotá. Con la actuación anterior se agotó la vía gubernativa. Las peticiones hechas en los recursos administrativos, son las mismas en que insiste la demanda y la apelación en su estudio, las cuales pueden sintetizarse así: 1. — Se debe prescindir de agregar a la renta bruta la suma de $ 47.777.00, correspondiente a la renta de goce adicionada oficialmente y, 2.— Se deben reconocer las rentas exentas rechazadas por valor de $ 85.590.00, así: del valor de $ 418.560.00 recibido por concepto de indemnización por despido, solicitado en su totalidad como exenta, debe reconocerse cuanto menos el 30%, o sea, $ 125.568, y, 3. — Del total recibido por concepto de pensión de jubilación de Bavaria S.A., solamente debe tomarse como renta exenta la correspondiente a siete (7) meses de 1972, o sea, la suma de $ 56.000.00. Surtido el traslado al Ministerio Público, la Fiscalía Tercera de esta Corporación conceptuó que está de acuerdo con las consideraciones formuladas por el Tribunal, y por lo tanto solicita confirmar la sentencia materia de alzada, por encontrarla ajustada a derecho. SE CONSIDERA A continuación la Sala se ocupará de analizar los puntos planteados en la demanda, en el mismo orden en que fueron presentados: 1. — La Liquidación Oficial confirmó la renta de goce de $ 695.000.00 declarada

por el contribuyente, quien habitó durante un período del año de 1972 la casa situada en la Carrera 21 No. 37 18, pero que también adicionó la renta bruta con una supuesta renta de goce de $ 47.777.00, correspondiente al resto del ejercicio fiscal, sobre el lote en construcción en curso de la Transversal 27 No. 119 32, por estar registrada esta dirección en la declaración de renta de 1972. Alega el contribuyente García y García que habitó en el primero de los inmuebles mencionados, hasta el 8 de abril de 1972, fecha en que la vendió, teniendo que trasladar su residencia a la casa de sus padres: que la construcción que se venía adelantando en el lote del terreno de la Transversal 27 No. 119 32 sólo se terminó a fines de 1972: que el hecho de que para recibir la correspondencia se hubiera registrado esta dirección en la declaración de renta de 1972, no significa que allí hubiera tenido su habitación y, lo registró así sólo porque el mencionado denuncio rentístico se elaboró y presentó en abril de 1973, cuando la construcción se encontraba más adelantada que en diciembre del año anterior y se suponía que ésta estaría terminada en la fecha en que la Administración de Impuestos dirigiera alguna comunicación relacionada con la declaración de renta de 1972: que la afirmación de los funcionarios de Impuestos, en el sentido de que el contribuyente habitó el segundo de los dos inmuebles mencionados, es una afirmación que no está de acuerdo con la realidad ni el ordenamiento jurídico; que los datos que contiene la declaración de renta están amparados por la presunción y veracidad y

"por tanto no ha debido el liquidador adicionar la renta declarada con el estimado por renta de goce sin informe fededigno alguno, como lo exige la ley, y por tanto cometió indebida imposición sobre la supuesta renta de goce de $ 47.777.00 que deben descontarse. El Tribunal a quo en la sentencia apelada no accedió a este cargo, con los siguientes argumentos: Es verdad que sí constituye indicio por lo menos contingente que al haber el actor cambiado de un año a otro su dirección, esto es, de 1971 a 1972, según las declaraciones fiscales correspondientes, ello conllevó también cambio real de residencia. Y máxime cuando, conforme a su propia confesión, todavía en 1972 vivió por un lapso de CIEN (100) días en 1972, (del lo. de enero a 8 de abril) en la casa que venía ocupando desde 1971. Es decir que a partir del 9 de abril de 1972 hasta la expiración del año debió por lo menos haber ocupado otra casa, que las agencias del Gobierno consideraron fue la del denuncio rentístico de 1972. Y esto último se confirmó todavía más por el contribuyente cuando afirma en su primer recurso de reposición que la casa de su propiedad de la Carrera 21 No. 37 18 la vendió a un tercero "habiéndole hecho entrega del inmueble" el referido 9 de abril de 1972. "Contra la evidencia anterior se oponen las siguientes afirmaciones del contribuyente: que en el segundo período de 1972 vivió en la casa de sus padres y que la casa de la Transversal 27 No. 119 32 fue declarada como lote construido,

sin que estos hechos aparezcan demostrados en la vía gubernativa, ni tampoco en el presente proceso se aportó la mínima prueba para sustentarlos" (folio 42 Cuaderno principal). A su turno la Fiscalía Tercera del Consejo de Estado, al emitir su concepto de fondo, en relación al punto cuestionado expresa: que en el caso sub lite, se contrae, a un problema eminentemente probatorio, pues es el demandante quien debe aportar las pruebas, por ser quien trata de desvirtuar una situación jurídica creada respecto a él, que no está probado que el inmueble ubicado en la Transversal 27 No. 119 32 se hallase en construcción y que en este caso la presunción de veracidad obra en contra del propio contribuyente, pues éste incorporó como domicilio fiscal el inmueble tantas citado. En consecuencia, la Fiscalía, como ya se advirtió comparte el criterio del Tribunal a quo y pide confirmar la sentencia materia de apelación. Consignados los argumentos en la forma antes sintetizada corresponde a la Sala, en consecuencia, entrar a resolver sobre los mismos en la siguiente forma: Es pertinente expresar que el artículo 9o. del Decreto 1651 de 1961 exige entre los datos que debe contener la declaración de renta y patrimonio de las personas naturales, el domicilio y dirección del contribuyente, y el artículo 19 ibídem, determina que la liquidación del impuesto sobre la renta y complementarios se notifica al contribuyente entregando personalmente un ejemplar de la liquidación si se presenta oportunamente a reclamarlo, o mediante su envío a la dirección indicada en la última declaración de renta y patrimonio, o en las comunicaciones

que posteriormente remita para avisar cambio de ella. Es indudable que la dirección exigida por el artículo 9o. del citado decreto, tiene por objeto el hacer conocer a los funcionarios de Impuestos el lugar a donde deben dirigir al contribuyente las comunicaciones, requerimientos o liquidaciones relacionadas con sus impuestos y, como es obvio, no el lugar en el que habitó. Es cierto como lo afirma el Tribunal a quo, que sí constituye indicio por lo menos contingente que al haber el actor contribuyente cambiado de dirección de un año a otro —1971 a 1972—, como ocurrió en el caso que nos ocupa, ello induce a suponer cambio de residencia, pero es a todas luces evidente que esa suposición no autoriza para deducir o determinar sin fundamento en la ley, que el contribuyente habitó en el lote en construcción de la Transversal 27 No. 119 32, en la forma en que lo hicieron las autoridades Tributarias, sin ninguna indagación o elemento de juicio de su parte sobre el lugar de habitación del demandante. Esta Corporación en numerosas sentencias ha decidido a quién debe atribuirse la carga de la prueba para el ejercicio fiscal estudiado, cuando por indicios se determina oficialmente un ingreso al contribuyente. Sobre este punto se ha pronunciado reiteradamente en el sentido de que los cargos que aparecen fundados en simples suposiciones o supuestos indicios, en ningún caso configuran las "informaciones plenamente comprobadas" que exige el artículo 15 de la Ley 81 de 1931 para que la Dirección General de Impuestos Nacionales pueda adicionar la declaración de renta, en armonía con el artículo 29 del Decreto 1651 de 1961, reglamentario de la Ley 81

de 1960, que dejó vigente el artículo 15 de la Ley 81 de 1931. Los funcionarios de Impuestos trasladan al contribuyente la carga de la prueba que en verdad en casos como el que se analiza está a cargo de la Administración. La interpretación correcta del artículo 64 del Decreto 1651 de 1961, que consulta su letra y espíritu, es la de que el contribuyente sólo está obligado a demostrar que no son constitutivos de renta, los ingresos sobre los cuales exista una prueba distinta a su declaración de renta. (Subraya la Sala). En el sentido anotado, el mismo Tribunal a quo en sentencia de julio 29 de 1980, se pronunció sobre el punto cuestionado, que corrobora, por cierto, el criterio a que se ha hecho referencia. La parte pertinente es del siguiente tenor: "En relación al segundo punto de inconformidad, en el sentido de que la casa sólo fue ocupada en el mes de diciembre, porque los meses anteriores estaba en construcción, es evidente que está afirmación a términos del artículo 72 del Decreto 1651 de 1961 debe tenerse por cierta y en consecuencia ha de hacerse el prorrateo correspondiente limitándolo solamente al mes de diciembre de 1973" (folio 78 del Cuaderno principal). Lo expuesto es suficiente para que la Sala se pronuncie en el sentido de concederle la razón al actor, en lo que dice relación con el motivo de inconformidad de que se viene tratando. 2. — De la rentas exentas rechazadas. Los antecedentes administrativos nos indican que el contribuyente señor García y

García después de adicionar su declaración de renta, solicitó como renta exenta un total de $ 640.816.51, en el que incluía $ 418.560.00 correspondientes a la indemnización por despido, y $ 96.000.00 de la pensión de jubilación, recibidos por el actor y, que de ese total solicitado sólo le fue concedido en la liquidación oficial la cantidad de $ 222.226.00, es decir que no le fue reconocida como renta exenta suma alguna por concepto de indemnización por despido, pero en cambio sí, las demás cantidades solicitadas. No obstante las explicaciones dadas en la liquidación comentada, el contribuyente expuso en el recurso interpuesto su punto de vista así: "2. — No se tuvieron en cuenta rentas legalmente exentas. En mi declaración de renta y patrimonio por el año gravable de 1972 relacioné como rentas exentas un total de $ 597.810.10 posteriormente, con fecha 16 de octubre de 1973, adicioné la declaración en la suma de $ 43.006.32 correspondiente al pago de un auxilio de cesantía que recibí de Embotelladoras de Santander S.A. y que inadvertidamente había omitido. En esta forma mis rentas exentas alcanzaron un total de $ 640.818.51. Es cierto que dentro de la cantidad relacionada por mí está incluido el total de la indemnización que por despido injustificado me pagó la misma empresa Embotelladora de Santander S.A. en cuantía de $ 418.560.00 lo que constituye un error que reconozco, ya que solamente debe tomarse como renta exenta el 30% de aquella indemnización. Es pertinente entonces, restar de las rentas exentas

declaradas por mí, el 70% de la indemnización o sea la suma de $ 292.992.00. "También es pertinente modificar la cantidad deducible por concepto de pensión de jubilación por cuanto la exención al respecto estaba limitada a $ 8.000.00 mensuales, o sea que habiendo empezado a disfrutar de esta prestación social en el mes de junio, solamente debo tomar como renta exenta la correspondiente a siete (7) meses de 1972, o sea la suma de $ 56.000.00 (folio 38 cuaderno principal). Resumiendo lo anterior se deduce que lo que el demandante pretende, por una parte, es que se reconozca como renta exenta $ 125.568.00 por daño emergente (que es el 30% del total de la indemnización por despido), pero por la otra, que la renta exenta concedida por pensión de jubilación en cantidad de $ 96.000.00, se modifique o se limite a la cantidad de $ 56.000.00. Al respecto, el Tribunal sustentó su decisión en la siguiente forma: "Considera el actor que de un total de $ 307.825.00, que debió habérsele concedido a título de rentas exentas correspondientes a prestaciones sociales recibidas, sólo se le reconoció en la Liquidación Oficial la suma de $222.225.00, y por lo tanto todavía queda por aceptársele la diferencia entre esas dos cantidades de $ 85.590.;00. "Precisa por lo tanto examinar las prestaciones sociales solicitadas a la luz de las disposiciones legales. De las relacionadas en el libelo y transcritas en el acápite de hechos que concuerdan con las del escrito de reposición inicial (folio 59 a 63,

lápiz negro de los antecedentes), deberán deducirse las siguientes: las vacaciones que equivalen a quince (15) días de salario por año de servicio (artículo 15, ordinal 8o. de la Ley 63 de 1967 y 5o. de la Ley 27 de 1969, en concordancia con el artículo 186 del Código Sustantivo de Trabajo), así: las solicitadas por $ 59.733.33 se limitarán como sigue: sueldos devengados en la Embotelladora Santander S.A. en 1972: $ 483.200.00, divididos entre 12 = a $ 6.933.33 mensuales, cuya mitad (15 días) es $ 3.468.00. Y en cuanto hace a la indemnización por despido injusto pedida en cantidad de $ 125.568.00 se anota que nada de ello se tomará como renta exenta, porque no es éste el tratamiento que le brinda la Ley Tributaria, como se explicará a continuación: "Ahora bien, respecto de la indemnización por despido injusto recibida por el actor contribuyente de Embotelladora de Santander S.A. por $ 418.560.00 se observa: "Según el artículo 6o. de la Ley 27 de 1969 se presume que el 30% de tales indemnizaciones constituyen indemnización por daño emergente no constitutivo de renta y el resto del 70% constituye indemnización por lucro cesante sometida al impuesto. "Es decir que en cuanto hace al 30% de indemnización por daño emergente ($ 125.568.00) el fenómeno tributario que se presentó, como lo dice la norma citada, es el de que se presume que no entra en la categoría fiscal de ingresos por no

haber enriquecimiento y por ello no habrá de tomarse como tal y se prescindirá relacionar por el contribuyente dentro de sus rentas brutas. En cambio el 70% restante de indemnización por lucro cesante ($ 299.992.00) sí está sujeto a gravamen y para obtener el valor de éste en concreto se observará el procedimiento previsto en el artículo 2o. del Decreto 1986 de 1971. Fue este el procedimiento seguido por las agencias del Gobierno. "De otro lado, debe anotarse que la indemnización del 70% no está tratada legalmente como renta exenta, como equivocadamente lo entiende el demandante, así que deberá, por sustracción de materia excluirse como tal de las demás rentas exentas declaradas por él. "Así las cosas y en cuanto hace a las rentas exentas se tiene lo siguiente: de un total de $ 30.824.51 solicitadas se descontarán $ 56.266.33 ($ 59.733.33 menos $ 3.468.00) de vacaciones y $ 125.568.00 de indemnización por despido —que no son exentas, se repite— y se obtiene un total de $ 125.991.00. "Traducidos en una nueva liquidación los factores tributarios e se han analizado y teniendo quien cuenta que las rentas exentas se disminuyeron de $ 222.225.00 de la liquidación oficial a $ 125.991.00, resultaría un gravamen de renta superior al determinado en esta liquidación." (Folios 43 y 44 cuaderno principal). Sobre las consideraciones que anteceden como es fácil observar, la sentencia apelada corrigió la renta exenta concedida por concepto de vacaciones. Es de

advertir que esta corrección no influyó en la decisión final del Tribunal a quo. Como sobre el particular no hubo controversia durante este largo proceso, la Sala concluye que la citada Corporación ha debido abstenerse de hacer pronunciamiento sobre el punto debatido y, por consiguiente, debe revocarse la sentencia en tal sentido. En cuanto a la indemnización por despido, ante todo, se hace indispensable, precisar los conceptos y guarismos que, teniendo que ver con lo reclamado, confrontan la renta bruta y la renta exenta de la liquidación oficial. Del estudio de los antecedentes administrativos se deduce, en primer lugar, que el tratamiento dado por el funcionario liquidador a la indemnización por despido recibida por el contribuyente fue la siguiente: Indemnización declarada $ 418.560 Menos 30% que no constituya Renta por considerarse Daño emergente 125.568.00 70% gravable de lucro cesante 292.992.00 Por considerar la liquidación que Esta cantidad corresponde a lucro cesante De cuatro años se gravó así: Cantidad única incluida como renta Bruta del ejercicio $ 73.248.00 Valor correspondiente a los tres años Restantes, que se gravó independiente al Sistema de depuración de renta 219.744.00

SUMAS IGUALES 292.992.00 292.992.00

Con este dato, la renta de goce de que trata el punto primero, y un pequeño error de $ 241.00 al transcribir la cesantía (adicionada) del contribuyente, la Liquidación Oficial determinó la renta bruta así: Renta de Trabajo: Ingreso único por indemnización Correspondiente al lucro cesante Del ejercicio fiscal... 73.248.00 Cesantía —adicionada— 43.247.00

Otras rentas declaradas en anexo No. 1 335.183.00

TOTAL RENTAS DE TRABAJO 451.678.00

Menos renta de trabajo Cedida a la cónyuge 30.000.00

SALDO RENTA BRUTA DE TRABAJO 421.678.00

Renta de Capital: Renta de goce adicionada 47.777.00

Otras rentas de Capital declaradas 16.521.00 64.298.00

TOTAL RENTA BRUTA OFICIAL 485.976.00

Es indudable que la liquidación Oficial no incluyó en la renta bruta cantidad alguna por concepto de daño emergente, es decir, que los $ 125.568.00 discutidos por el contribuyente ni siquiera fueron considerados como ingreso constitutivo de renta fiscal y por consiguiente mal podía concederse como renta exenta. Por último, la petición de corrección de la pensión de jubilación hecha en la demanda, no es de recibo porque además de no haberse planteado durante el recurso administrativo, su aceptación implicaría que por medio de esta providencia se produjera una revisión de impuestos en la que se redujera una renta exenta concedida por la Administración de Impuestos, facultad con la que no cuenta la Rama Jurisdiccional. De acuerdo a las anteriores consideraciones, habrá de practicarse una nueva liquidación, la cual quedará así: "RAFAEL GARCIA Y GARCIA" Año gravable de 1972

BASE IMPUESTO RENTA: La gravada en liquidación oficial inicial $176.635.00

Menos renta de goce adicionada en la misma 47.777.00 128.858.00 34.842.00

PATRIMONIO:

El gravado inicialmente no varía 82.226.00 211.00 Impuesto sobre indemnización correspondiente A tres años de $ 73.248.00 cada uno 59.417.00 Sub Total 59.470.00 Más impuesto de renta cedida al cónyuge. No Varía 19.000.00 1.285.00

TOTAL A CARGO DEL CONTRIBUYENTE 95.755.00

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA Revócase la sentencia apelada del Tribunal Administrativo de Cundinamarca de 7 de julio de 1979 y en su lugar se dispone: 1. — Revisase la operación administrativa de liquidación de impuesto de renta y complementarios a cargo del señor RAFAEL GARCIA Y GARCIA por el año gravable de 1972.

2. Fijase en la cantidad de NOVENTA Y CINCO MIL SETECIENTOS CINCUENTA Y CINCO PESOS ($ 95.755.00) MONEDA CORRIENTE, total a cargo del contribuyente por los mencionados impuestos. 3. — La Administración de Impuestos Nacionales de Bogotá, devolverá al señor RAF AEL GARCIA Y GARCIA la suma que con relación a la liquidación que figura en la parte motiva de esta sentencia, haya pagado en exceso, más los intereses legales que se causen hasta la fecha en que se efectúe la devolución.

Cópiese, notifíquese, devuélvase, el expediente al Tribunal de origen. Cúmplase. Se deja constancia de que esta providencia fue estudiada y aprobada por la Sala

en sesión de la fecha.

ENRIQUE LOW MURTRA, VICTOR CORREDOR RODRIGUEZ, CARMELO

MARTINEZ CONN, AUSENTE, GUSTAVO HUMBERTO RODRIGUEZ. JORGE

A. TORRADO TORRADO, SECRETARIO