CE-SEC4-EXP1984-N6640

REMESAS AL EXTERIOR DE RENTAS GENERADAS EN COLOMBIA. - Retenciones del valor de los impuestos. Declárase la nulidad de la frase "De esta cifra se deducirán los impuestos correspondientes" que forma parte del artículo 2o. de la Resolución No. 1 de 24 de julio de 1973 dictada por el Comité de Regalías del Ministerio de Desarrollo económico. CONSEJO DE ESTADO. - Sala de lo Contencioso Administrativo - Sección Cuarta. - Bogotá, D. E., cinco (5) de junio de mil novecientos ochenta y cuatro (1984).

Consejero ponente: Doctor Bernardo Ortiz Amaya.

Referencia: Expediente No. 6640.

Actor: CARLOS URRUTIA VALENZUELA. Nulidad y suspensión

Provisional de la Resolución No. 1 de 1973, expedida por el Comité de Regalías. Autoridades Nacionales. El ciudadano abogado Carlos Urrutia Valenzuela, en ejercicio de la acción de nulidad consagrada en el artículo 66 de la Ley 167 de 1941, formuló demanda ante esta Corporación para que se declare la nulidad de la frase "de esta cifra se deducirán los impuestos correspondientes" incorporada al artículo 2o. de la Resolución No. 1 de 24 de julio de 1973, dictada por el Comité de Regalías del Ministerio de Desarrollo Económico. El actor considera que con la frase mencionada se quebrantaron, por desconocimiento e indebida aplicación, los artículos 30, 43, 120 ordinal 3o. de la Constitución Nacional; el artículo 102 del Decreto 444 de 1967 (modificado

por el artículo 6o. del Decreto 688 de 1967) y el artículo 7o. del mismo decreto. Como concepto de violación expuso: "El concepto de la violación de las normas constitucionales y legales antes mencionadas lo expongo así: "1o. Violación del artículo 30 de la Constituci6n Nacional. "Al determinar la Resolución No. 1 de 24 de julio de 1973, del Comité de Regalías que del valor de las sumas que los distribuidores pueden legalmente remesar al exterior, '... se deducirán los impuestos correspondientes', no cabe duda que se configura una clara violación del artículo 30 de la Constitución Nacional. En efecto, los distribuidores gozan del derecho a recibir las participaciones que le son reconocidas de acuerdo con los contratos que celebran y, consecuentemente, derecho a gastar libremente los dineros correspondientes. " - Tales contratos tienen plena validez legal y con ellos no se quebranta norma alguna, lo que implica que la libre disponibilidad de los dineros que devengan los distribuidores constituye claro 'derecho adquirido con justo título' y como tal, acreedor a gozar de la especial garantía consagrada en el artículo 30 de la Carta. Como el Comité de Regalías en la práctica pretendió prohibirle a los distribuidores destinar el saldo no remesable de sus participaciones para pagar impuestos es indiscutible que con ello desconoció y vulneró la especial garantía que ampara la propiedad privada y los demás derechos adquiridos con justo título. "Si bien es cierto que el constituyente tiene la obligación de pagar sus impuestos, por la cuantía establecida por la ley y en el tiempo determinado por

la misma, una dependencia como lo es el Comité de Regalías, no puede inmiscuirse en la libre disposición de los fondos de los contribuyentes, cortando así sus libertades fundamentales. Si el contribuyente demuestra haber pagado los impuestos que adeude no puede el Comité de Regalías deducir de la cantidad que tiene derecho a remitir al exterior el valor de los mismos impuestos. "De otra parte, la realidad ha demostrado que queda un dinero congelado en el país a favor de los productores extranjeros después de remesarse al exterior la cantidad permitida, suma con la cual pueden los productores de películas pagar todas sus obligaciones tributarios, o parte de ellas. "En vista de que el Comité incurrió en clara violación del artículo 30 de la Constitución al establecer que de la cantidad remesable al exterior por los distribuidores de películas se deben deducir los impuestos correspondientes, lo que equivale a privar a los contribuyentes de la libre disposición de sus propios fondos, es procedente anular la parte pertinente del artículo 2o. de la Resolución No. 1 de julio 24 de 1973, expedida por dicho Comité. "En cuanto a la violación del articulo 43 de la Constitución, lo concreto así: "El articulo 43 de la Constitución Nacional establece que en tiempo de paz solamente el Congreso, las Asambleas y los Concejos Municipales podrán imponer contribuciones'. Dicha norma constitucional radica en el Congreso la facultad de legislar sobre materias impositivas. Como el hecho de pretender deducir de las remesas que se hacen por arrendamientos de películas todos los impuestos de renta y de remesas implica que se está intentando ejercitar la

facultad de legislar sobre materias impositivas, facultad que, como se dijo antes, le corresponde al Congreso, el Comité de Regalías incurrió en violación flagrante del artículo 43 de la Carta fundamental. "La violación del articulo 120, ordinal 3o. de la Constitución la expreso así: 'La potestad reglamentaria consagrada en dicha norma quedó radicada en el Presidente de la República, quien para ejercerla expide órdenes, decretos y resoluciones. Sin embargo, mediante la Resolución 1 de 1973 el Comité de Regalías pretendió dictar normas de carácter general para reglamentar lo relacionado con las cantidades remesables al exterior de las participaciones que los distribuidores de películas devengan como consecuencia de los contratos de arrendamiento con precio pactado por el sistema de regalías'. "Esa facultad reglamentaria no la podía ejercer el Comité porque, en primer lugar, le está asignada al Presidente de la República, y en segundo lugar, porque el Presidente nunca la ha delegado en cabeza del Comité. "En cuanto a la violación de los artículos 102 del Decreto 444 de 1967 (modificado por el artículo 6o. del Decreto 688 de 1967) y 7o. del Decreto 688 de 1967, la concreto en la siguiente forma: "La violación consiste en que Comité de Regalías, al establecer que de las cantidades remesables al exterior se deben deducir los 'impuestos correspondientes', incurre en abuso y desviación de las atribuciones que le son propias y que están contenidas en los artículos 102 del Decreto 444 de 1967 (modificado por el artículo 6o. del Decreto 688 de 1967) y 7o. del Decreto 688

de 1967. Dichas funciones son las de autorizar el registro de los contratos de regalías en la Oficina de Cambios y las de ejercer la vigilancia sobre la ejecución de dichos contratos. Puede asimismo el Comité limitar la cuantía de las regalías o arrendamientos que podrán ser remesadas. " que no puede hacer el Comité de Regalías sin desviarse de las atribuciones propias que la ley le ha conferido, es determinar el modo como debe cumplir el contribuyente sus obligaciones tributarios y obligarlo a deducir de la cantidad remesable al exterior los impuestos correspondientes a la renta y complementarios y a las remesas, especialmente teniendo en cuenta que el contribuyente cuenta con fondos propios suficientes para pagar esos impuestos sin mermar las remesas que los reglamentos vigentes autorizan". Se practicaron algunas pruebas en especial la comunicación de la Oficina de Cambios del Banco de la República que fija criterio sobre la remesa de utilidades y comisiones al exterior, por medio de la cual se absolvió consulta sobre esa materia y la aclaración hecha por el Comité de Regalías sobre su incompetencia para determinar a qué impuestos se refiere la frase del artículo 2o. de la Resolución No. 1 de 24 de julio de 1973 originaria de esa Oficina (folios 39, 40, 41 y 44 del expediente). Tramitado el negocio, se oyó el concepto del señor Fiscal Sexto del Consejo de Estado y el proceso se encuentra listo para ser resuelto. El Fiscal Sexto del Consejo de Estado considera que debe anularse la frase acusada y para ello hace las siguientes consideraciones: "Disponen los artículos 6o. y 7o. del Decreto 688 de 1967:

"Artículo 6o. El artículo 102 del Decreto 444 de 1967 quedará así: 'Para tener derecho a giros al exterior por concepto de regalías, comisiones, uso de marcas, patentes y similares, los contratos que se celebren a partir de la vigencia de este decreto y las prórrogas de los ya celebrados deberán registrarse en la Oficina de Cambios, previa aprobación de un comité integrado por los siguientes funcionarios o los representantes que ellos designen: ... 'El Comité podrá autorizar o negar el registro de los contratos a que se refiere este artículo teniendo en cuenta, entre otros, los siguientes criterios: ‘a) Utilidad del contrato para el desarrollo económico y social y relación de ella con los desembolsos en moneda extranjera a que pueda dar lugar el contrato; 'b) Posibilidad de elaborar el producto en condiciones similares sin gravarlo con regalías, mediante el uso de procedimientos ordinarios susceptibles de aplicarse para tal fin conforme a los avances de la tecnología moderna y al desarrollo de la industria nacional; ‘c) Tratados públicos celebrados por Colombia y prácticas internacionales prevalecientes en este campo; 'd) Efectos del contrato sobre la balanza de pagos del país; ‘e) Extensión del mercado a que puedan destinarse los productos fabricados bajo el contrato, y, ‘f) Vigencia de la patente. 'Parágrafo. En ningún caso podrá autorizarse el registro de contratos que impliquen una violación de las normas del presente decreto sobre transferencia de capitales al exterior. 'Artículo 7o. Para tener derecho a giros al exterior por concepto de regalías, comisiones, uso de marcas, patentes y similares pactadas en contratos válidamente celebrados con anterioridad al Decreto 444 de 1967, estos

deberán registrarse en la Oficina de Cambios, previa aprobación del Comité creado en el artículo anterior. 'El Comité podrá autorizar o negar el registro, teniendo en cuenta las normas y criterios establecidos en dicho artículo y podrá también limitar la cuantía de las transferencias cuando ésta fuere excesiva. 'Si el registro se niega o si el Comité limita la cuantía de los giros, la obligación de pago en moneda extranjera o de la parte de ella que no pueda cubrirse en dicha moneda, según el caso, podrá cumplirse en moneda legal a la tasa de cambio que rija en el mercado de capitales al momento del pago, conforme a lo dispuesto en el artículo 248 del Decreto 444 de 1967'. "De conformidad con los textos transcritos, los contratos que impliquen giros al exterior por concepto de regalías, comisiones, uso de marcas, patentes y similares, que fueren celebrados antes (artículo 7o.) o a partir de la vigencia del Decreto 688 de 1967, o que se prorroguen después de ella (artículo 6o.), requieren de registro en la Oficina de Cambios y de una autorización del Comité de Regalías para cumplirse. Dicha oficina podrá autorizar o negar el registro de conformidad con los criterios que señala la norma. “De esta facultad otorgada por la ley al Comité de Regalías y a la Oficina de Cambios, no puede deducirse que se extienda hasta el punto de reglamentar lo relativo al recaudo de los impuestos que los contribuyentes respectivos están obligados a cubrir al erario. En efecto, la ley solamente quiso que las

mencionadas dependencias ejercieran un control sobre los giros al exterior y la celebración de contratos que impliquen dichos giros, para lo cual estableció unos criterios fundamentales que limitan la posibilidad de celebración de toda clase de contratos (artículo 6o., Decreto 688 de 1967). "2o. La forma como ha de hacerse el recaudo de los impuestos que la ley establece, compete exclusivamente al Presidente de la República y al ministro del ramo respectivo de conformidad con el artículo 120 - 3 de la Constitución, pues es el Gobierno a quien corresponde expedir las normas necesarias para la cumplida ejecución de las leyes. Por ello, no podía el Comité de Regalías disponer como lo hizo en el articulo 2o. de la Resolución No. 1 de julio 24 de 1973, señalar la forma como deben cumplir su obligación tributario los distribuidores de películas cinematográficas a porcentaje, sin exceder sus facultades legales y violar el artículo 120 - 3 de la Carta Política. "3o. No encuentra la Fiscalía violación alguna del artículo 43 de la Carta, pues aunque es evidente que solamente el Congreso (o el legislador extraordinario), las asambleas departamentales y concejos municipales pueden establecer obligaciones tributarias dentro del marco de sus respectivas competencias, también lo es que la norma acusada no crea o establece impuesto o contribución alguna, sino que se limita a señalar un mecanismo o forma de 'retención' de los impuestos a que está obligado por ley el distribuidor de películas cinematográficas a porcentaje, aspecto, como se dijo anteriormente, está reservado por la Constitución al Presidente de la República.

"Tampoco se observa violación del artículo 30 de la Constitución Nacional, pues la norma no desconoce derechos adquiridos de los citados contribuyentes ni crea gravámenes sobre su propiedad". La Sala comparte íntegramente las apreciaciones de la Colaboradora Fiscal, doctora Susana Montes de Echeverry e incorpora como motivación de esta decisión el texto ya transcrito de ese concepto por encontrarlo ajustado a derecho; pero además cabe observar que la frase acusada es muy vaga y no determina a qué clase de impuestos se refiere. Así mismo, debe anotarse que existen normas de carácter tributario que establecen retenciones del valor de los impuestos para el caso de remesas al exterior de rentas generadas en Colombia, que son las que gobiernan el mecanismo de cobro de los impuestos, por ser dichas autoridades las competentes para hacerlo. En consecuencia, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA: DECLARASE la nulidad de la frase "de esta cifra se deducirán los impuestos correspondientes" que forma parte del artículo 2o. de la resolución No. 1 de 24 de julio de 1973 dictada por el Comité de Regalía del Ministerio de Desarrollo Económico. Cópiese, notifíquese y cúmplase. Se deja constancia que la anterior providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión del día cinco de junio de mil novecientos ochenta y cuatro. Enrique Low Murtra, Bernardo Ortiz Amaya, Gustavo Humberto Rodríguez, Carmelo Martínez Conn. Jorge A. Torrado, secretario.