CE-SEC4-EXP1984-N6665

DEROGATORIA, INEXEQUIBILIDAD Y NULIDAD. - Efectos.

CARACTERISTICAS DE LA NULIDAD EN DERECHO TRIBUTARIO. Deberá tenerse en cuenta que las normas impositivas tienen aplicación dentro de determinados períodos fiscales y por ello, así hayan sido derogados, la nulidad que se ordene no puede afectarlas en cuanto al lapso en que tuvieron vigencia. Debe ser una nulidad con efectos hacia el futuro. Por ello procede la DECISION DE MERITO y no la INHIBITORIA; y no habiéndola, hay competencia para decidir de fondo. CONSEJO DE ESTADO - Sala de lo Contencioso Administrativo - Sección Cuarta Bogotá D. E., siete (7) de mayo de mil novecientos ochenta y cuatro (1984).

Referencia: Expediente No. 6665. Actor: Pedro Silvio Pulido Pinto. Nulidad y suspensión provisional de unos apartes de¡ numeral 2 del articulo 21 y numeral 2 del artículo 22 del Decreto Reglamentario 2696 de 20 de octubre de 1970 expedido por el Gobierno Nacional - Fallo.

En esta providencia se dicta sentencia en el proceso que en ejercicio de la acción popular de nulidad promovió el ciudadano Pedro Silvio Pulido para que se decrete la nulidad parcial del numeral 2o. del artículo 21 y del numeral 2 del artículo 22 del Decreto Reglamentario 2595 de 1979. Es la oportunidad procesal de dictar sentencia, sin que se observen causases de nulidad del proceso. La parte subraya de los siguientes numerales es la acusada: Articulo 21, numeral 2o. - 2: Para determinar el valor de la cuenta de capital se

tomará el saldo del mismo en libros, según el balance de liquidación. Si las adjudicaciones representativas de la cuenta de capital constituyen un valor superior al costo para el socio, la diferencia se tornará como renta para ésta, si ha poseído por menos de dos años los derechos sociales respectivos, o como ganancia ocasional, en caso contrario. Art. 22, num. 20: Para determinar el valor de la cuenta de capital se tomará el saldo en libros de lo suscrito y pagado por tal concepto, después de aplicadas las reservas para recuperar el capital perdido, si lo hubiera. Si las adjudicaciones representativas de la cuenta de capital constituyan un valor superior al del costo para el accionista, la diferencia se contará como renta para éste, si ha poseído por meses de dos años las acciones o como ganancia ocasional, si las acciones han sido poseídas como activo fijo dos (2) años más. Considera el actor que tales normas reglamentarias son contrarias al numeral 3o. del artículo 6o. de la Ley 20 de 1978, que dice: Las originadas en la liquidación de una sociedad de cualquier naturaleza por el exceso de capital aportado o invertido cuando la ganancia realizada no corresponda a rentas, reservas o utilidades con parciales reparables como dividendo o participación, siempre que la sociedad a la fecha de la liquidación haya cumplido dos o más años de existencia. Su cuantía se determina al momento de la liquidación social. Las ganancias originadas en la liquidación de sociedades cuyo término de existencia sea inferior a dos años, se gravarán como renta ordinaria. Afirma el actor que las normas reglamentarias son contrarias a la señalada de

la ley 20 de 1979, en la parte subrayada de ésta, por cuanto mientras la ley se refiere a la ganancia ocasional de las empresas liquidadas con dos o más años de existencia, las normas reglamentarias no tienen en cuenta la liquidación sino la posesión del bien enajenado, por el mismo término. Como lo había dicho el auto que negó la suspensión provisional, la Fiscalía 6a. del Consejo de Estado en su vista de fondo conceptuó que las normas acusadas fueron expresamente derogadas por el decreto 3211 de 1979 diciembre 28, artículo 14. En consecuencia considera que no es posible un pronunciamiento de mérito sobre la acción de nulidad de la norma derogada por sustracción de materia.

SE CONSIDERA: Para resolver debe analizarse en primer término si estando derogada la norma reglamentaria acusada, procede un pronunciamiento inhibitorio o de mérito; y en este segundo caso, cual debe ser la decisión de fondo. l.Es evidente que el artículo 14 del decreto 3211 de 1979 derogó expresamente los artículos 21 y 22, entre otros, del Decreto Reglamentario 2595 de 1979. Cabe examinar, entonces, si el pronunciamiento de esta sentencia debe ser inhibitorio, por sustracción de materia, como lo solicita la

Fiscalía 6a. Una antigua jurisprudencia de esta Corporación al estudiar la posibilidad de anular en sentencia normas ya derogadas, expresó que una disposición derogada no es anulable porque no se puede anular lo que no existe. Esta tesis no ha sido acogida por esta Sección, dado que las normas tributarios se expiden generalmente para que tengan aplicación dentro de

períodos fiscales determinados en ellas. Fue así como en ocasión anterior expresó la Sección, con referencia a tal criterio jurisprudencias, en lo pertinente, que: "En el presente caso, ello es aplicable, ya que como se explicó, dicha derogatoria opera solo hacia el futuro pero no modifica el régimen a que están sometidos los derechos a las situaciones jurídicas creadas con anterior a su vigencia, tal como lo indican las reglas generales de derecho y lo ordenen las normas pertinentes de la ley 153 de 1979, en forma analógica aplicada..." (Sent. junio 19 de 1975. Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, ponente Dr. Bernardo Ortiz Amaya, actor Cayetano Betancur. Extracto). En esta ocasión, la sección Cuarta reitera tal posición. En efecto, debe considerarse que la derogatoria de normas legales produce efectos hacia el futuro, precisamente porque pretende dejar sin efectos disposiciones que tienen validez jurídica, al contrario de lo que ocurre con la inexequibilidad, que si bien surte de ordinario efectos ex - nunc, se produce sobre normas que son inconstitucionales ab initio. Ello significa, entonces, que durante el tiempo que tuvieron vigencia las normas derogadas, surtieron todos sus efectos. En el caso de autos, el Decreto Reglamentario 2665 de 1979 fue expedido el 2 de octubre, fecha desde la cual rigió (art. 47). La demanda fue presentada el 29 de noviembre siguiente, o sea, estando en vigencia tal estatuto. Y la derogatoria se produjo mediante el decreto 3211 de 1979, diciembre 28. Debe concluirse entonces,

que en el lapso comprendido entre el 28 de octubre de 1979 y el 28 de diciembre del mismo año, tales artículos acusados, y en general dicho estatuto, tuvieron vigencia y surtieron efectos. De suerte que sus normas fueron aplicables a las situaciones no consolidadas en dicho período. Debe considerarse que si bien en principio toda nulidad que se decrete por el Contencioso Administrativo tiene efectos retroactivos, en este evento, tratándose especialmente de asuntos tributarios, deberá tenerse en cuenta que las normas impositivas tienen aplicación dentro de determinados períodos fiscales y por ello, así hayan sido derogadas, la nulidad que se ordene no puede afectarlas en cuatro al lapso en que tuvieron vigencia. 0 sea que debe ser una nulidad con efectos hacia el futuro. Por ello procede la decisión de mérito y no la inhibitorio, porque no hay sustracción de materia. Y no habiéndola, hay competencia para decidir de fondo.

2. Para producir sentencia de mérito debe considerarse en su totalidad el artículo 6o. de la Ley 20 de 1979, que estima violados, y particularmente su ordinal lo, y no solamente el 3o que fue el señalado por el actor como infringido. Ese ordinal dispone: Art.6o. - Se consideran ganancias ocasionales, para toda clase de contribuyentes: 1.Las contravenciones de la enajenación de bienes de cualquier naturaleza que hagan parte del activo fijo del contribuyente por un término de dos años o más. En cuantía se determina por la diferencia entre el período de la enajenación y el costo fiscal del activo enajenado. No se considera ganancia

ocasional sino renta líquida, la utilidad en la enajenación de bienes que hagan parte del activo fijo del contribuyente y que hubieren sido poseídos por menos de dos años. (se subraya). Se tiene entonces, que si la ley reglamentada se refiere a la ganancia ocasional de las empresas liquidadas con dos o más años de existencia, tal es apenas uno de los varios casos contemplados en el artículo 6o., el señalado en el ordinal 3o. De suerte que si se cotejan las normas acusadas con tal ordinal 3o. resulta clara la contradicción; pero otro caso productor de ganancias ocasionales es el previsto en el ordinal 1, según el cual no se causan tales ganancias por la obtención de utilidades en la enajenación de bienes que hagan parte del activo fijo del contribuyente y que hubieren sido poseídos por menos de dos años, por lo cual es claro que las normas reglamentarias están aludiendo a tal ordinal, que consagra como hecho generador ya no la liquidación de la sociedad sino la posesión y enajenación de bienes del contribuyente. Son, pues, varios los eventos generadores de ganancias ocasionales previstos en dicho artículo 6o. sin que exista razón para afirmar que la situación contemplada en las normas acusadas son reglamentarias del contemplado en el ordinal 3o. cuando claramente se advierte que hace referencia, y concuerda, con el previsto en el ordinal lo. Se concluye que no hubo exceso en el ejercicio de la potestad reglamentaria, y por lo tanto no hay lugar a declarar la nulidad. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso

Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley.

FALLA: NIEGANSE las peticiones de la demanda.

Cópiese, notifíquese, comuníquese, archivase el expediente y cúmplase. Se deja constancia que esta providencia se estudió y aprobó en la sesión de la fecha. Gustavo Humberto Rodríguez, Bernardo Ortiz Amaya, Enrique Low Murtra, Carmelo Martínez Conn. Jorge A. Torrado, Secretario.