CE-SEC4-EXP1984-N7638

SOBREGIRO BANCARIO. - Constituye un crédito y si se otorga a un directivo de un banco debe hacerse con la autorización de la Junta Directiva. CONSEJO DE ESTADO. - Sala de lo Contencioso Administrativo - Sección Cuarta. - Bogotá, D.E., febrero tres (3) de mil novecientos ochenta y cuatro (1984).

Consejero ponente: Doctor Enrique Low Murtra.

Referencia: Radicación 7638. Nulidad de las resoluciones 4115 y 4403 de 1980 expedidas por la Superintendencia Bancaria.

Demandante: Rafael Parra Cadena.

En ejercicio de la acción de plena jurisdicción el apoderado judicial del señor Rafael Parra Cadena ha solicitado la nulidad de las resoluciones 4115 de agosto 12 de 1980 y 4403 de agosto 27 de 1980 proferidas por el Superintendente Bancario y restablecer el derecho particular vulnerado mediante la declaración de que el señor Rafael Parra Cadena puede continuar siendo miembro de la Junta Directiva del Banco Mercantil S.A., por no existir razón legal que le impida ejercer ese cargo.

Actos acusados: La Superintendencia Bancaria, mediante la Resolución 4115 del 12 de agosto de 1980 exigió a la Asamblea General de Accionistas del Banco Mercantil S.A., remoción inmediata del señor Rafael Parra Cadena del cargo de Director de la Junta Directiva de dicha entidad y dispuso que mientras se toma la determinación por parte de la Asamblea General, el señor Parra Cadena no podrá asistir a las reuniones de la Junta. La Superintendencia fundó su decisión en un sobregiro a favor del propio Parra Cadena por $ 67.537.964.14,

sobregiro que no fue autorizado por la Junta Directiva del Banco. Disposiciones violadas y concepto de la violación: Considera el actor que se violaron las siguientes normas constitucionales y legales:

1. El artículo 92 de la Ley 45 de 1923 porque suponiendo, en gracia de discusión, que fuese cierto que incurrir en sobregiro constituya violación de la ley, la disposición citada no otorga al Superintendente facultad alguna para ordenar la remoción de los miembros de las juntas directivas de los bancos sometidos a su inspección y vigilancia.

2. El artículo 86 numeral 7o. de la misma Ley 45 de 1923 por cuanto el hecho de dar en préstamo a un empleado, director, oficial o funcionario del banco una suma mayor a $ 500 sin la aprobación de la Junta Directiva, constituye infracción que no da lugar a la remoción del director, sino tan solo a imponer multa. No hay correspondencia entre la falta y la sanción.

3. El artículo 27 de la Ley 45 de 1923 porque esta norma permite negar la organización de un banco cuando sus fundadores no inspiren confianza más no permite, ya organizado el Banco, que un directivo sea removido de su cargo porque ya el Superintendente no tenga confianza en él.

4. Los artículos 2221 y 2222 del Código Civil y 822 y 1163 del Código de Comercio porque ha confundido el Superintendente el contrato de mutuo con los sobregiros en cuenta corriente.

5. Los artículos 1505 del C6digo Civil y 822 y 833 a 844 del Código de Comercio porque el Superintendente confunde las posiciones de miembro de

la Junta Directiva, representante legal del banco y cuentacorrentista del mismo en nombre propio y en nombre de una sociedad comercial, a efecto de considerarlo como miembro de la Junta y beneficiario de un supuesto e irreal préstamo que jamás obtuvo ni realizó. 6.El artículo 63 de la Constitución Nacional y el artículo 6o. de la Ley 4a. de 1913 por exceso de poder.

Impugnación: El Superintendente Bancario se constituyó como parte impugnadora y actuó en el proceso por medio de apoderada legal.

Del alegato de impugnación se destacan las siguientes ideas:

1. El vocablo "prestar" contenido en el artículo 86 de la Ley 45 de 1923 tiene un sentido amplio: no está limitado al contrato de mutuo sino que comprende, además, toda forma posible de crédito y, entre otras, el sobregiro en descubierto que es, en el fondo, equivalente a la concesión de un crédito.

Por esta razón, el señor Parra Cadena, debía obtener permiso de la Junta Directiva para poder adquirir el crédito referido.

2. Sobre la competencia del Superintendente para ordenar la remoción de un directivo el memorialista recuerda el artículo 5o. del Decreto 3233 de 1965.

3. Finalmente aduce la impugnadora que el señor Parra Cadena sí tiene la doble calidad de directivo del Banco y cuentacorrentista así no sea el señor Parra representante legal de la entidad crediticia.

Concepto fiscal: La señora fiscal sexto ante esta Corporación rinde el siguiente concepto: "En opinión de la Fiscalía, la litis gira en torno a tres interrogantes: si la concesión de crédito al directivo Rafael Parra Cadena a través de la

aceptación de sobregiros requería aprobación escrita de la mayoría de la junta Directiva de la entidad bancaria; en caso positivo, si por la omisión de la aprobación el directivo incurrió en violación de la ley o permitió que ésta se violara; en el evento de que ello sea así, si tal conducta podía dar lugar a sanción personal y concretamente a la solicitud de remoción del directivo. "Analizaremos, por separado cada uno de ellos. "1. Exigencia de previa aprobación. El artículo 86 de la Ley 45 de 1923 dispone: "Todos los establecimientos bancarios, excepto el Banco de la República estarán sometidos a las siguientes disposiciones '... 7) No podrá el establecimiento ni ninguno de sus empleados superiores dar en préstamo, directa ni indirectamente, cualquier suma de dinero, mayor de quinientos ($ 500) a un empleado, director, oficial o funcionario de dicho establecimiento, sin la aprobación escrita de la mayoría de la junta directiva, anotada en la oficina del establecimiento, por medio de una resolución adoptada por mayoría de votos de la junta, sin contar el del Director de quien se hace el préstamo. Si tal empleado, director, oficial o funcionario poseyere o tuviere el control de la mayoría de las acciones de cualquier otra corporación, el préstamo a ésta será considerado para los efectos de este artículo como préstamo a aquél. Cualquier establecimiento bancario o empleado de éste que viole esta disposición, será castigado, por cada vez, con una multa igual al monto del préstamo'. ' "Manifiesta el accionante que el vocablo 'préstamo' se entiende referido en forma exclusiva al contrato de mutuo. El impugnante afirma que comprende

toda forma de crédito, incluido el sobregiro. "Las operaciones fundamentales de un banco comercial se concretan según definición del artículo 2o. de la Ley 45 de 1923 en la realización de un negocio de crédito que consiste en recibir fondos de otros en depósito general y usar de éstos junto con su propio capital para prestarlo lucrándose por lo intermediación. Giraldi describe así la operación: 'pedir prestado para prestar ganando'." "La colocación de recursos en el mercado y el manejo de un considerable volumen del ahorro de la colectividad justifican las varias restricciones impuestas a sus actividades, tendientes la mayor parte a garantizar la honestidad del manejo y la seguridad de los fondos confiados al establecimiento. "Es explicable entonces que la ley al rodear de especiales requisitos el aprovechamiento que de los recursos captados del público puedan hacer las personas vinculadas a la administración del banco, exigiendo una aprobación especial y mayoritaria por parte de la Junta Directiva cuando el préstamo exceda de determinada cuantía, no se haya referido estrictamente al contrato de mutuo sino a todo tipo de operación de crédito que implique transferencia de dinero, e incluso, una transferencia potencial como en el caso del contrato de apertura de crédito. "Coincidimos por tanto con la señora apoderada de la parte opositora en que el término 'préstamo' utilizado por el legislador debe entenderse referido a toda forma posible de crédito, incluido el que resulta del pago de cheques girados en descubierto, más aún cuando éste en esencia constituye un contrato de mutuo porque contiene sus elementos esenciales: calidad de fungible de su objeto, tradición por medio de entrega real y obligación del mutuario de restituir

cosas del mismo género y calidad. "En este orden de ideas debemos concluir que el pago de cheques girados en descubierto o sobregiros, de empleados, directores, oficiales o funcionarios del banco, debe estar precedido de la aprobación mayoritaria de la junta directiva y en consecuencia que el pago de cheques girados en descubierto por el señor Rafael Parra Cadena tanto de su cuenta personal como de la sociedad 'Distribuidora de los Santanderes Ltda.' por sumas que en conjunto sumaron valores superiores a los $ 67.000.000 se efectuó en contravención a la ley. "2o. Violación de la ley. En el punto anterior llegamos a la conclusión de que el pago de los sobregiros del directivo Rafael Parra Cadena violaron la prohibición contenida en el numeral 7 del artículo 86 de la Ley 45 de 1923. El demandante argumenta que tal violación no puede reputarse al directivo sino al banco y al funcionario que concedió el sobregiro, lo cual evidentemente es cierto pues tal como está concebida la disposición, los únicos que pueden transgredirla son los funcionarios superiores que autorizan el crédito sin el registro previo allí exigido, y son los que comprometen su propia responsabilidad y la del establecimiento bancario, lo que da lugar a sanción tanto para el empleado como para la entidad. "Sin embargo, no puede pasarse por alto que al girar los cheques en descubierto la responsabilidad del directivo también se comprometió en la infracción, si bien no por violación directa, sí por cohonestarla, toda vez que uno de los deberes de todo directivo a los cuales se obliga expresamente bajo la gravedad de juramento (art. 92 Ley 45 de 1923) es la de no permitir la

violación de la ley y es indudable que quien a sabiendas propone la transgresión, no solamente permite la violación sino que la promueve, haciéndose participe de ella. "3o. Sanción de remoción. Comprometido el directivo en la violación de la ley, veamos si era susceptible de sanción y concretamente si podía exigirse la remoción de su cargo directivo. "Como lo ha sostenido la jurisprudencia, el estricto control que ejerce la Superintendencia Bancaria sobre los establecimientos de crédito tiene su origen en el artículo 120 numerales 14 y 15 de la Constitución Nacional que facultan al ejecutivo no solamente para inspeccionarlos sino aun para intervenir en sus actividades. "Por esta facultad la Superintendencia ejerce funciones amplias y variadas, contenidas en la Ley 45 de 1923 y demás normas que la modifican o adicionan entre otras el Decreto 3233 de 1965, según el cual el Superintendente tiene competencia para sancionar a la entidad o a sus directores y empleados por violación de las leyes, reglamentos, estatutos o cualquier otra disposición de carácter obligatorio. La sanción será establecida en la regla violada; en ausencia de sanción establecida, podrá imponerse multas y, como expresamente lo señala la norma, podrá hasta exigirse la remoción inmediata del infractor, que se explica dada la naturaleza de la función de policía económica, que permite remover las causas de la perturbación de la actividad vigilada. "Consideramos por tanto que el Superintendente sí tenía competencia para exigir la remoción del directivo y que los motivos aducidos para hacerlo daban

lugar a esta determinación. "Por las razones puntualizadas considera la Fiscalía que la Honorable Sala debe DENEGAR las súplicas de la demanda. Así lo solicita respetuosamente".

Decisión: Muy cuidadoso y exacto es el concepto de la señora agente del ministerio público.

1. El negocio bancario es incuestionablemente muy importante para la economía nacional. Toca estrechamente con los niveles de expansión monetaria, con la confianza pública en el sistema de la moneda y por ende, con el poder liberatorio del dinero. Por esta razón, la ley ha sido muy escrupulosa al exigir del Estado permanente vigilancia y control. La experiencia ha sido elocuente en este sentido: cuando se relajan los controles la banca desbordada se transforma en una fuente de desorden financiero que pone en serio peligro la estabilidad económica de la nación.

2. Este sentido finalístico debe ser el que sirva en la interpretación de los artículos 92,86 y 27 de la Ley 45 de 1923. El artículo 86 numeral 7o. obliga a obtener autorización de la Junta Directiva para otorgar préstamos a sus empleados, oficiales o directores cuando la cuantía del préstamo es de $ 500 o más. Cabe anotar que esta norma habla de "dar en préstamo" y no de contratar en mutuo. Es claro por ello que un sobregiro es una forma de dar en préstamo, así no corresponda estrictamente a los contratos de mutuo que contienen los artículos 2221 y 2222 del Código Civil y 822 y 1183 del Código

de Comercio. Lo que "tipifica" la infracción es dar en préstamo una suma superior a $ 500 sin autorización de la Junta sin que importe en modo alguno la forma como se otorga el préstamo, si con sobregiros, contratos de mutuo u otras formas similares. El artículo 92 de la Ley 45 de 1923 obliga a todo director a prestar juramento de que respetará las leyes de la República, lo que agrava la situación de un funcionario que viola tales disposiciones, especialmente el artículo 86 de la Ley 45 de 1923. Ciertamente que el artículo 27 de la Ley 45 de 1923 establece un control previo sobre los directivos de un establecimiento bancario, no es un control posterior. Este está establecido por el Decreto 3233 de 1965 que el Superintendente Bancario puede sancionar a directores y empleados de un establecimiento bancario.

3. Existe en relación con el punto una clara competencia del Superintendente Bancario para sancionar con multa o con la exigencia de la remoción del funcionario infractor. (Artículo 5o. del Decreto 3233 de 1965).

4. El conocido tratadista Sergio Rodríguez Azuero en su libro sobre contratos bancarios sostiene lo siguiente: " ... el sobregiro o descubierto (modalidad del contrato de mutuo por su instrumentación) implica una concesión de crédito no demandada formalmente, sino resultante de un acuerdo concomitante con la presentación del cheque. Y hablamos de acuerdo porque cuando un cliente del banco, sin autorización, libra a cargo suyo un cheque por una cuantía superior a la del saldo disponible, está formulándole una propuesta de contratación, esto es,

invitándolo a que le conceda un crédito por la diferencia o la totalidad, si no tuviere saldo alguno. El cliente no tiene derecho, como sabemos, a librar cheques sin fondos y el banco, por consiguiente no está obligado a pagarlos, pero, si lo hace, no cabe duda que se perfecciona el acuerdo por la entrega hecha en cuenta para atender el faltante". 5o. Así las cosas es claro que el sobregiro bancario constituye un crédito y que si se otorga a un directivo de un banco debe hacerse con la autorización de la Junta Directiva. Interpretación diferente violaría el sentido finalístico de la norma: a través de sobregiros podría un banco autorizar toda clase de créditos a sus directores sin sufrir sanción alguna. Cabe además anotar que la limitación impuesta por la ley para que los bancos otorguen préstamos a sus directores es de orden público y no puede por ello ser desconocida por los particulares en acuerdos individuales. Ciertamente que el sobregiro, como lo define el actor, consiste en pagar cheques librados en exceso de la provisión de fondos, pero también es cierto que en esta operación el Banco otorga un crédito, vale decir, un préstamo al cuentacorrentista, Si ese cuentacorrentista es miembro de la junta Directiva del Banco se ha incurrido en la infracción prevista por el artículo 86 de la Ley 45 de 1923. Esta argumentación y las que dan la señora fiscal y la apoderada de la Superintendencia llevan a la ineludible conclusión de que los cargos no están llamados a prosperar. Por lo expuesto el Consejo de Estado por medio de la Sección Cuarta de su Sala de lo Contencioso, administrando justicia en nombre de la República de

Colombia y por autoridad de la ley, FALLA Deniéganse las súplicas de la demanda. Cópiese, publíquese, notifíquese, archívese el expediente. Cúmplase. La anterior providencia fue considerada y aprobada en la sesión de la fecha. Enrique Low Murtra, Carmelo Martínez Conn, Bernardo Ortiz Amaya, Gustavo Humberto Rodríguez. Jorge A. Torrado Torrado, Secretario.