CE-SEC4-EXP1984-N7787

IMPUESTOS. - APORTES AL SENA. - 1o. Nómina mensual de salarios. Concepto (Artículo 9o. del Decreto 118 de 1957). 2o. Base para calcular los aportes (artículo 12 de la Ley 56 de 1973). Porcentajes. La noción de salarios es la que ha de limitar la base del aporte, noción que ha de conformarse con las que al respecto trae el Código Laboral en sus artículos 127 y 128. Las primas habituales, por oposición a las ocasionales, constituyen salario, y las prestaciones sociales no son salario. ¿Las primas extralegales pactadas en la convención colectiva de trabajo son ocasionales? CONSEJO DE ESTADO. - Sala de lo Contencioso Administrativo - Sección Cuarta. - Bogotá, D. E., junio dieciocho (18) de mil novecientos 'ochenta y cuatro (1984).

Consejero ponente: Doctor Gustavo Humberto Rodríguez.

Proyecto: Doctor Víctor Manuel Estupiñán C.

Referencia: Expediente No. 7787. Apelación de la sentencia de diciembre 16 de 1980 del Tribunal Administrativo de Cundinamarca. Revisión de la liquidación de impuestos sobre la renta y complementarios por el año fiscal de

1973. Fallo.

Actor: Envases Rok S. A.

Por medio de apoderado judicial legalmente reconocido, la Sociedad ENVASES ROK S.A. identificada con el NIT. 60.014.253, interpuso recurso de apelación contra la sentencia del 16 de diciembre de 1980, dictada por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca por medio de la cual se denegaron las súplicas de la demanda tendientes a la revisión de la operación

administrativa de liquidación del impuesto sobre la renta y especiales por el año fiscal de 1973.

Antecedentes: El 12 de julio de 1978, la sociedad interpuso recurso de reposición ante la Administración de Impuestos Nacionales de Bogotá, contra la liquidación de Revisión No. 101456 - B de 12 de marzo de 1976, correspondiente al año fiscal de 1973 y expuso como motivos de inconformidad el incumplimiento de las formalidades procesales (artículo 13 de la Ley 6a. de 1973), y el rechazo de las primas extralegales de navidad y de vacaciones pactadas en convención colectiva. Como consecuencia, la nulidad de la liquidación de revisión.

La Administración de Impuestos Nacionales de Bogotá al decidir el recurso de reposición, según Resolución No. A - 0045648P del 15 de noviembre de 1976, no accedió a decretar la nulidad propuesta y confirmó la liquidación de revisión No. 101456 - B del 12 de marzo de 1976; y mantuvo el rechazo de la deducción por concepto de primas extralegales por incumplimiento de los requisitos previstos en los artículos 10 del Decreto 677 de 1968 y 10, y parágrafo 2o. del Decreto 1366 de 1967, por constituir salario. La Dirección General de Impuestos Nacionales, al decidir el recurso de apelación, según Resolución No. R - 04999 - H del 20 de octubre de 1977, confirmó la providencia apelada, porque no era necesario requerimiento para exigir la presentación de los Paz y Salvo y la relación de los beneficiarios, por

ello no prospera la nulidad; y en cuanto a las primas y bonificaciones el solo hecho de que se repitan en forma tal que constituyan hábito, las obliga a quedar involucradas dentro del concepto de salario base para contribuir al SENA y a la Caja de Compensación Familiar. La providencia fue notificada personalmente el 25 de noviembre de 1977 y agotó la vía gubernativa. El 10 de marzo de 1976, por medio de apoderado judicial, la sociedad presentó demanda de revisión de impuestos, ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, invocando como normas violadas el artículo 13 de la Ley 6a. de 1973, al rechazar deducciones por el incumplimiento de los requisitos de forma, específicamente el Paz y Salvo con el SENA, sin que previamente se hubiera requerido al contribuyente; el parágrafo 2o. del artículo 10 del Decreto 1356 de 1967 reglamentado por el artículo lo. del Decreto 667 de 1968, porque por voluntad de las partes, patrono y trabajadores, se estipuló que no son salarios ni se tomarían como base para las prestaciones sociales las primas y bonificaciones pactadas en la Convención Colectiva de Trabajo y, como consecuencia, no constituyen salario básico para los aportes al Servicio Nacional de Aprendizaje SENA y Cajas de Compensación Familiar. El Tribunal en su sentencia del 16 de diciembre de 1980 denegó las súplicas de la demanda argumentando que, la omisión del requerimiento contemplado por el artículo 13 de la Ley 8a. de 1973 no conlleva nulidad del acto como lo

pretende el actor; y, en relación con los aportes para el Servicio Nacional de Aprendizaje SENA, sobre las primas pactadas en la Convención Colectiva de Trabajo, consideró que constituyen salarios básicos para efectuar los aportes. Interpuesto el recurso de apelación no fue sustentado por el apoderado judicial. Surtido el traslado al Ministerio Público al señor Fiscal Tercero de esta Corporación, conceptuó que el fallo recurrido se debe confirmar, apoyado en las consideraciones expuestas por el a quo.

Se considera: Analizada la sentencia apelada, la Sala de acuerdo con el colaborador fiscal, estima que debe confirmarse, pues en las consideraciones, las cuales se transcriben a continuación, se analizaron todas las normas invocadas como violadas, en los siguientes términos: "La impugnación que hace la demanda contra la operación administrativa acusada se relaciona con el rechazo que la Administración Tributaria hiciera respecto de las deducciones solicitadas por concepto de primas extralegales de navidad y vacaciones, alegando falta de aporte al SENA sobre tales partidas. "La sociedad actora estima que con tal rechazo se violaron los artículos 13 de la Ley 6a. de 1973 y el parágrafo 2o. del artículo 10 del Decreto 1366 de 1967, reglamentado por el artículo 1o. del Decreto 677 de 1968. "La primera de las disposiciones antes citadas establece que 'cuando los funcionarios de impuestos constaten falta de algún documento, certificado de paz y salvo, recibo o comprobante de pagos o aportes al Servicio Nacional de

Aprendizaje (SENA), Instituto Colombiano de Seguros Sociales (ICSS), Subsidio Familiar, mención de NIT o alguna otra situación que sea necesario aclarar, deberán solicitar explicaciones al contribuyente fijando para ello un término prudencial. "Si bien es cierto que en el caso sub lite no se solicitó tal explicación, su omisión no conlleva nulidad del acto como lo pretende la accionante, entre otras razones porque las causases de nulidad deben hallarse tipificadas en la ley como tales. "Procede pues analizar el segundo cargo de violación, esto es, el parágrafo 2o. del artículo 10 del Decreto 1366 de 1967 reglamentado por el artículo 1o. del Decreto 677 de 1968. "El argumento de la demanda en este segundo cargo se hace consistir en que de conformidad con tales disposiciones, el aporte al SENA es sobre salarios y que de acuerdo con la convención colectiva de trabajo suscrita entre la demandante y el sindicato de trabajadores de la misma, las primas extralegales allí pactadas no se considerarán como salarios. "Se observa: "Las normas que crearon el subsidio familiar y el Servicio Nacional de Aprendizaje establecieron como base del aporte la nómina mensual de salarios, y una definición de ésta para los efectos del artículo 9o. del Decreto 1 13 de 1957 fue dada en el artículo 27 del Decreto 1521 de 1957 en los siguientes términos: 'Entiéndese por nómina mensual de salarios para los efectos del artículo 9o. del Decreto 118 de 1957, la totalidad de lo recibido por los trabajadores como

remuneración de sus servicios, incluyendo las primas de rendimiento, las de costo de vida, los pagos por unidades de tarea o a destajo o las sobre remuneraciones por trabajos suplementarios o nocturno en días domingos o de fiesta'. Con posterioridad, la Ley 56 de 1973, vigente desde el día 19 de diciembre de 1973, en su artículo 12 volvió a referirse a la base para calcular los aportes y estableció: 'El seis por ciento (6%) de que trata el artículo 2o. de la Ley 56 de 1963, se calculará sobre lo pagado por concepto de salarios a todos los trabajadores del empleador en el respectivo mes, bien sea que el pago se efectúe en dinero o en especie. Por consiguiente se incluirá todo lo que constituye remuneración, por la ejecución de contratos de trabajo, salarios, jornales, primas de rendimiento, primas de costo de vida, auxilio de transporte, pagos por unidades de tareas o destajo, comisiones sobre remuneraciones por trabajo suplementario, porcentajes sobre ventas, valor de lo pagado por domingos y festivos, etc. . .' "En una y otra de las disposiciones transcritas la enumeración es implemente enunciativa de lo que constituye remuneración. En la primera se habla de la totalidad de lo recibido por los trabajadores como 'remuneración de sus servicios' y en la segunda de 'salarios'. Es decir, que la noción de salarios es la que ha de limitar la base del aporte, noción que ha de conformarse con las que al respecto trae el Código Laboral en sus artículos 127 y 128 , las cuales disponen: 'Artículo 127. Constituye salario no sólo la remuneración fija u ordinaria, sino

todo lo que recibe el trabajador en dinero o en especie y que implique retribución de servicios, sea cualquiera la forma o denominación que se adopte, como las primas, sobresueldos, bonificaciones habituales, valor del trabajo suplementario o de las horas extras, valor de trabajo en días de descanso obligatorio, porcentajes sobre ventas, comisiones o participación de utilidades. 'Artículo 128. No constituyen salario las sumas que ocasionalmente y por mera liberalidad recibe el trabajador del patrono, como las primas, bonificaciones y gratificaciones ocasionales, y lo que recibe en dinero o en especie para su beneficio, ni para subvenir a sus necesidades, ni para enriquecer su patrimonio, sino para desempeñar a cabalidad funciones, como los gastos de representación, medios de transporte, elementos de trabajo y otros semejantes, ni tampoco las prestaciones sociales de que tratan los títulos VIII y IX'. "Puede concluirse de estas dos disposiciones que las primas habituales, por oposición a las ocasionales, constituyen salario, y que las prestaciones sociales no son salario. "Ahora bien, ¿las primas extralegales pactadas en la convención colectiva de trabajo son ocasionales? No; su origen o causa así como su convenio implican habitualidad y obligatoriedad para el patrono desde el momento mismo en que los trabajadores pueden hacerlas exigibles, precisamente por hallarse pactadas. "Es decir, ni son ocasionales ni obedecen a mera liberalidad del patrono. "En la misma convención se dijo: 'Estas primas no se consideran como salario para efectos de prestaciones sociales' (véase convención anexa al cuaderno de antecedentes

administrativos). "Obsérvese que la negación del carácter quedó circunscrito para los efectos de las prestaciones sociales. Luego, la argumentación de la demanda de que se acepte esta estipulación para no exigir el aporte del SENA sobre las primas extralegales carece de fundamento en la misma convención. "De otra parte, ni la prima extralegal de navidad ni la de vacaciones pactadas en el convenio que obra en el cuaderno de antecedentes administrativos, tienen el carácter de prestaciones sociales. Si en la convención se hubiese pactado una prima anual de servicios por un valor superior a la que en un mínimo consagra el Código Laboral o las vacaciones se hubiesen pactado por un lapso superior al mínimo establecido en el mismo Código, sí se estaría en presencia de prestaciones sociales, las cuales están excluidas de aporte al SENA. Pero como se anuncian en la convención, se trata evidentemente de primas extralegales, cuya habitualidad y obligatoriedad las hace constitutivas de salario, para los efectos del aporte al SENA". Este mismo criterio lo reitera la Ley 21 de 1982. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA: CONFIRMASE la sentencia apelada. Cópiese, comuníquese, devuélvase el expediente al Tribunal de origen y cúmplase. Se deja constancia que esta providencia se estudió y aprobó en la sesión de la fecha. Gustavo Humberto Rodríguez, Bernardo Ortiz Amaya, Enrique Low Murtra, Carmelo Martínez Conn. Jorge A. Torrado Torrado, Secretario.