CE-SEC4-EXP1984-N8048

ENCAJE BANCARIO / DEFECTOS DE ENCAJE / SANCION PECUNIARIA A FAVOR DEL TESORO NACIONAL La sanción por defecto diario de Encaje no es una invención de la Junta Monetaria, puesto que el artículo 11 del Decreto 756 de 1951, derogado expresamente por el literal a) del artículo 23 de la Ley 7a. de 1973 la consagraba.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION CUARTA Consejero ponente: CARMELO MARTINEZ CONN Bogotá, D. E., septiembre veintiocho (28) de mil novecientos ochenta y cuatro (1984) Radicación número: 8048

Actor: HERNAN DARIO ZEA LLANOS Y BERNARDO PATINO FAJARDO Demandado: JUNTA MONETARIA Autoridades Nacionales. Demanda de nulidad del artículo 8o. de la Resolución Número 50 de agosto 14 de 1974 expedida por la Junta Monetaria. 1o. Los ciudadanos Hernán Darío Zea Llanos y Bernardo Patino Fajardo identificados con las cédulas de ciudadanías Números 1.913.116 y 19,196.571 respectivamente, obrando en forma conjunta, en su nombre personal, y en ejercicio de la acción de que tratan los artículos 62 y 66 del Código Contencioso Administrativo, vigente hasta el 29 de febrero del año en curso, demandan al Consejo de Estado que decrete la nulidad del artículo 8o. de la Resolución 50 de 1974 expedida por la Junta Monetaria, en ejercicio de las facultades que le fueron

conferidas por el legislador en el Decreto Ley 2206 de 1968 y el literal a) del artículo 23 de la Ley 7a. de 1923. 2o. El actor desarrolla su acusación diciendo en los "Hechos" de su demanda, que la Ley 7a. de 1923, en su artículo 23 inciso 1o., literal a), facultó a la Junta Monetaria para: "Establecer y definir las infracciones a las normas sobre encaje, así como establecer las sanciones por el incumplimiento de las mismas, y que el inciso 3o., literal a) del artículo 23 de la citada Ley 7a. de 1923 estableció que "en los anteriores términos, modificase el ordinal g) del artículo 8o. del Decreto 2206 de 1963 y el artículo 11 del Decreto 756 de 1951". Quedan en todo caso vigentes los artículos 32 de la Ley U5 de 1923 y 3o. de la Ley 17 de 1925" (lo subrayado es de la demanda). Agrega que el artículo 32 de la Ley 45 de 1923, cuya vigencia se mantuvo por el artículo 28 de la citada Ley 7a. de 1975, preceptúa que: "Si cualquier establecimiento bancario a que sea aplicable la presente ley, excepto el Banco de la República, no mantuviere el encaje legal exigido, el Superintendente le impondrá una multa que no exceda del uno por ciento (1%) del promedio de diferencia en los primeros veinte (20) días en que aquella dure, y no mayor del dos por ciento (2%) del promedio de deficiencia por cada período

subsiguiente de veinte (20) días" — (lo subrayado es de los actores). A continuación cita el artículo 3o. de la Ley 17 de 1925, que también quedó vigente, desde donde dice: "Las multas por deficiencia del encaje legal de que trata el artículo 32 de la citada Ley 45 podrán imponerse, aunque tales deficiencias no duran por veinte (20) días consecutivamente, cuando a juicio del Superintendente el establecimiento bancario respectivo apelare a medios inconvenientes o inseguros para cubrir tales deficiencias" (lo subrayado es del texto). Enseguida para referirse a la Resolución 50 de agosto 14 de 1974 de la Junta Monetaria y expone que en el Capítulo III establece las sanciones por defectos y situación de desencaje, señalando en el artículo 8o., cuya nulidad se pide, que "sin perjuicio de lo dispuesto en los artículos 32 de la Ley 45 de 1923 y 3o. de la Ley 17 de 1925, por los defectos de encaje legal en que incurriere un establecimiento bancario, la Superintendencia Bancaria aplicará una sanción pecunaria a favor del Tesoro Nacional del 2.5% mensual sobre tales defectos, liquidados con base en los saldos diario" (lo subrayado es de la demanda). Concluye con la afirmación de que el articulo 8o. acusado viola el literal a) del artículo 23 de la Ley 7a. de 1973, el artículo 32 de la Ley 46 de 1923 y el artículo 3o. de la Ley 17 de 1925.

3o. Al desarrollar el concepto de la violación dice que el artículo 23 de la Ley 7a. de 1973, facultó a la Junta Monetaria para establecer sanciones por incumplimiento de las normas sobre encaje y definir las infracciones a tales normas, advirtiendo, sin embargo, la vigencia de los artículos 32 de la Ley 45 de 1929 y 3o. de la Ley 17 de 1925, cuyo régimen constituía marco preciso para el ejercicio de aquella facultad". Concluyendo la demanda que la sanción que puede imponer el Superintendente Bancario, conforme a las normas quebrantadas, no puede exceder del uno por ciento (1%) del promedio de deficiencia por los primeros veinte días (20) consecutivos y, de no más del dos por ciento (2%) del promedio de deficiencia por cada período subsiguiente de veinte días, por lo cual si la deficiencia en el encaje no dura veinte (20) días consecutivos, la sanción anterior solo podrá imponerse "si a juicio de aquel funcionario la entidad respectiva apeló a métodos inconvenientes o inseguros para cubrir tales deficiencias"; sin embargo la Junta Monetaria "excediendo las facultades conferidas por el artículo 23 de la Ley 7a. de 1973, fijó en el artículo acusado, la sanción por desencaje de los establecimientos bancarios, con palmario desconocimiento de las disposiciones legales cuya violación invoca, variando radicalmente tanto el monto de la sanción como el período base para su liquidación". 4o. La demanda fue admitida y tramitada en forma legal; el Ministerio de Hacienda

y Crédito Público constituyó apoderado especial, el cual se opone a que se acepten las súplicas de la demanda precisando las distintas situaciones que pueden presentarse en relación con el encaje legal de los Bancos y demás instituciones financieras así: Defecto diario de encaje, que sanciona el artículo 8o. de la Resolución 50 de 1974; y que sanciona con multa del 2.5% en cada uno de los días hábiles en que la entidad estuvo desencajada; esta situación también la previo el artículo 11 del Decreto 756 de 1951 y la Resolución 40 de 13 de agosto de 1969; Deficiencia consecutiva de encaje durante veinte días hábiles, que es la situación prevista en el artículo 32 de la Ley 45 de 1923; Utilización de medios inseguros o inconvenientes para cubrir la deficiencia de encaje, que es lo previsto en el artículo 3o. de la Ley 17 de 1925. Continúa exponiendo que el encaje bancario es un instrumento de regulación económica mediante la cual se puede fomentar o desalentar determinadas actividades económicas y financieras, conforme al interés del país; que el artículo 32 de la Ley 45 de 1923 persigue la solidez financiera de la entidad bancaria, en defensa de los acreedores, pues el encaje, es, o fue, inicialmente instituido en garantía de los depositantes; que la previsión del artículo 3o. de la Ley 17 de 1925 está dirigida a prevenir prácticas inseguras para burlar la prescripción del artículo

32 de la Ley 45 de 1923 y que la previsión del artículo 8o. de la Resolución 50 de 1974 está dirigida a servir de instrumento de regulación o control monetario. 5o. Al evacuar el traslado para alegar de conclusión los demandantes insisten en los planteamientos de la demanda que fueron expuestos y para ilustrar su posición traen como ejemplo el alegato de la Superintendencia Bancaria al alegar de conclusión en el expediente Número 5968acción de nulidad instaurada por el Banco Nacional al cual se le impuso una multa de $ 597.765, oo, por haber presentado situación de desencaje durante veinte (20) días consecutivos en cuantía de $ 59.776.500, que es la sanción del 1% conforme al artículo 32 de la Ley 45 de 1923 y que si el defecto de encaje hubiera durado solo 19 días, entonces se le habría sancionado con multa del 2.5% mensual sobre los defectos conforme al artículo 8o. de la Resolución 50 de 1974 lo que habría dado $ 917.646, por lo cual resulta mejor para un establecimiento bancario permanecer desencajado durante 20 días consecutivos. 6o. Por su parte el Ministerio Público representado por la Fiscal Sexta doctora Susana Montes de Echeverry al evacuar el traslado concluyó diciendo que: "De conformidad con las razones expuestas, la Fiscalía Sexta del Consejo de Estado, solicita a la Honorable Sección Cuarta del Consejo de Estado, se sirva despachar desfavorablemente las peticiones de la demanda, al no encontrar contrariedad entre la norma acusada y las que estima violadas la demanda".

Para llegar a la anterior conclusión la Fiscalía expuso: "El punto central de la cuestión debatida en el presente proceso estriba en determinar si los supuestos por los cuales se aplican las sanciones previstas en la Ley 45 de 1923, artículo 32 y 17 de 1925, artículo 3o., son los mismos que los previstos por el artículo 8o. de la Resolución 50 de 1974 de la Junta Monetaria, caso en el cual se estaría señalando una sanción por la Junta Monetaria cuando la ley expresamente previo que tuviera regulación legal; o si, por el contrario, se trata de la aplicación de un correctivo o sanción a una modalidad diferente de transgresión de las reglas sobre encaje bancario, evento en el cual se trataría de la utilización adecuada de una facultad legal otorgada a la Junta Monetaria por el artículo 23 de la Ley 7 de 1973". "1. Es incuestionable que la Junta Monetaria, creada por el artículo 5o. de la Ley 21 de 1963, tiene hoy facultades otorgadas por el artículo 23 de la Ley 7 de 1973 para "establecer y definir las infracciones a las normas sobre encaje, así como para establecer las sanciones por el incumplimiento de las mismas", pues la Honorable Corte Suprema de Justicia, mediante providencia de diciembre 14 de 1973, declaró la conformidad del citado artículo con la Carta Política y, al efecto, expreso: "f) Los artículos 23 y 24, inciso 1), literales a) y d), se relacionan con las funciones propias de la Junta Monetaria, y por consiguiente, de acuerdo con los

razonamientos hechos, es de la competencia excluyente del Congreso expedirlos por medio de la ley. La Constitucionalidad no ofrece duda o reparo, y así habrá de afirmarse" (G.J. CXLIX-CL Números 2390 y 2391 página 285)". "Tal facultad solamente encuentra limitación en el inciso 3o. del mismo artículo 23, cuando prevé la vigencia de los artículos 32 y 3 de las Leyes 45 de 1923 y 17 de 1925, respectivamente, los cuales establecen sanciones específicas para los establecimientos bancarios que incurren en las conductas en ellos descritas. Es decir, que la Junta Monetaria puede tipificar las infracciones en que pueden incurrir las instituciones bancarias respecto del fenómeno del encaje y determinar las sanciones a que se hacen acreedoras por ello, excepto en relación con las conductas ya reguladas por las Leyes 45 de 1923 y 17 de 1925 citadas, las cuales permanecerán inalteradas mientras una nueva ley se ocupe de ellas". "2. El artículo 32 de la Ley 45 de 1923 prevé una sanción pecunaria para los establecimientos bancarios, exceptuando el Banco de la República, que permanezcan en situación de desencaje en forma continua por veinte días o más, a razón de un uno por ciento (1%) sobre el promedio de deficiencia en los primeros veinte días, y de un dos por ciento (2%) sobre el promedio de deficiencia por cada período de veinte días subsiguiente. Es decir, que se establece como conducta sancionable el permanecer en desencaje continuado, ininterrumpido, durante veinte días o más".

"Por su parte, el artículo 3o. de la Ley 17 de 1925 establece que si un establecimiento bancario, aunque no aparezca con un desencaje continuado y, por lo mismo, no incurra en la conducta descrita en el artículo 32 de la Ley 45, ha recurrido a medios inconvenientes o inseguros para cubrir su desencaje, o en otros términos, ha utilizado mecanismos inadecuados para lograr tal fin, también podrá ser sujeto de la sanción comentada. Es decir, que la Ley 17 busca evitar las operaciones irregulares o inconvenientes que desmejoren la garantía de los usuarios del servicio y que envuelven una desfiguración de las normas y de los fines perseguidos con las reglas sobre encaje". "3. El artículo 8o. de la Resolución 50 de 1974, de la Junta Monetaria señala como infracción a las normas sobre encaje, el incumplimiento diario de la obligación a cargo de los establecimientos bancarios y señala la correspondiente sanción". "Claramente se observa, entonces que la materia regulada por la norma demandada hace relación a una situación distinta de las contempladas en las leyes de 1923 y 1925. En efecto, las dos últimas disposiciones suponen, como base de la sanción, el incumplimiento de la obligación de depositar la suma diaria que por concepto de encaje corresponde a cada entidad bancaria durante un periodo continuado de veinte días o, la utilización de medios inadecuados, inconvenientes o inseguros, para evitar colocarse en esa situación de desencaje continuado. La primera, simplemente sanciona el incumplimiento diario de esa obligación. En otros términos, el artículo 8o. de la Resolución 50 sanciona el

incumplimiento diario de una obligación; la Ley 45 de 1923 la situación crónica de desencaje y la Ley 17 de 1925 las maniobras irregulares para evitar el desencaje continuado".

SE CONSIDERA: Surge de la demanda principal y del alegato de conclusión de los actores que no se cuestiona la competencia de la Junta Monetaria para "fijar, variar y reglamentar el encaje legal de los bancos, cajas de ahorros, corporaciones financieras y, en general todas las entidades que reciban depósitos a la vista o a término, establecer encajes diferenciales de acuerdo con las clases de actividades que se quieran fomentar o desalentar; señalar los sistemas de cómputo para liquidar los encajes y establecer y definir las infracciones a las normas sobre encaje, así como establecer y definir las sanciones a las normas sobre encaje, así como establecer las sanciones por el incumplimiento de las mismas", conferido por el literal a) del artículo 23 de la Ley 7a. de 1973, norma que además, la Honorable Corte Suprema de Justicia declaró exequible en sentencia de 14 de diciembre de 1973, sino solamente que los actores entienden que la Junta Monetaria al ejercer su competencia no podía estatuir nada distinto a las situaciones previstas en los artículos 23 de la Ley 45 de 1923 y 3o. de la Ley 17 de 1925, por lo que debe consignarse que tal interpretación dejaría sin efecto la competencia asignada al citado literal a) del artículo 23 de la Ley 7a. de 1973, para "establecer y definir las

infracciones a las normas sobre encaje así como establecer las sanciones por el incumplimiento de las mismas", razón por la cual habrá que desecharla.— Sin embargo, es pertinente consignar que la sanción por el "defecto diario de encaje", no es una invención de la Junta Monetaria, puesto que el artículo 11 del Decreto 756 de 1951, derogado expresamente por el literal a) del artículo 23 de la Ley 7a. de 1973 disponía: "Sin perjuicio de lo dispuesto por los artículos 32 de la Ley 45 de 1923 y 3o. de la Ley 17 de 1925, que el Superintendente Bancario podrá aplicar cuando lo estime necesario, los bancos comerciales pagarán a favor de la Nación un interés del 12% anual sobre los defectos de encaje legal consolidado, liquidados sobre los saldos diarios". La disposición cuya nulidad o conformidad con la ley, se decide en esta providencia, artículo 8o. de la Resolución 50 de 1974 dice: "Sin perjuicio de lo dispuesto en los artículos 32 de la Ley 45 de 1923 y 3o. de la Ley 17 de 1925, por los defectos de encaje en que incurriere un establecimiento bancario, la Superintendencia Bancaria aplicará una sanción pecuniaria a favor del Tesoro Nacional del 2.5 por ciento mensual sobre tales defectos, liquidados con base en los saldos diarios". De la comparación de las normas que anteceden resulta que son básicamente iguales, solo que en la última se varió el porcentaje de la sanción del 12% anual al

2.5% mensual sobre los saldos diarios de defectos de encaje. Es oportuno transcribir integramente los textos de las normas que se dicen violadas por el artículo 8o. de la Resolución 50 de 1974, a saber: Artículo 32 de la Ley 45 de 1923, que expresa: "Si cualquier establecimiento bancario a que sea aplicable la presente ley, excepto el Banco de la República, no mantuviere el encaje legal exigido, el Superintendente le impondrá una multa que no exceda del 1 por 100 del promedio de deficiencia en los primeros veinte días en que aquella dure, y no mayor del 2 por 100 del promedio de deficiencia por cada período subsiguiente de veinte días". Artículo 3o. de la Ley 17 de 1925 dice: "Las multas por deficiencia del encaje legal de que trata el artículo 32 de la citada Ley 45, podrán imponerse, aunque tales deficiencias no duren por veinte días consecutivamente, cuando a juicio del Superintendente el establecimiento bancario respectivo apelare a medios inconvenientes o inseguros para cubrir tales deficiencias". Son pues, tres situaciones distintas: Si el banco o institución financiera, dura desencajada 20 días hábiles consecutivos, conforme al artículo 32 de la Ley 45 de 1923 se le impone multa del 1% del promedio de deficiencia, y si esa situación se prolonga, la multa será entonces del 2 por 100 del promedio de deficiencia por cada período de 20 días consecutivos; Si para evitar la sanción prevista en el artículo 32, recurre a prácticas

inconvenientes o inseguras para cubrir las deficiencias del encaje, entonces, aunque las deficiencias de encaje no duren veinte días, se le sanciona igualmente imponiendo la misma multa del artículo 32; Y por último, conforme al artículo acusado, se sanciona el defecto diario del encaje legal con multa del 2.5% mensual. Esta norma, como es obvio dentro del funcionamiento de la economía monetaria, está dirigida a la observancia por parte de los establecimientos de crédito de las disposiciones que regulan la circulación de la moneda, pues su volumen en la circulación, es instrumento del cual se sirven las naciones para fines relativos al desarrollo de la economía, cosa que se confía a un organismo especializado, que en nuestro país es la Junta Monetaria que puede expedir normas de eficacia directa sobre las circunstancias existentes, pero que sería ineficaz si su regulación defendiere de la expedición de una ley por el Congreso Nacional. Prevé así mismo, la citada resolución, otras sanciones adicionales como la del artículo 9o., cuando la situación de desencaje diario se presente durante un mes, prohibiéndole al establecimiento el acceso al redescuento de bonos de prenda, de que efectué operaciones con cargo a los fondos financieros que maneja el Banco de la República y de operaciones en desarrollo de líneas especiales de crédito con recursos del Banco Emisor, por un período de un mes; igualmente si la situación de desencaje se mantiene por tres meses consecutivos, ordena el artículo 10 de la misma resolución, al Superintendente Bancario que estudie las circunstancias del Banco, pudiendo

tomar en relación con él, con los representantes legales y sus directores las providencias previstas en el artículo 5o. del Decreto Legislativo 3233 de 1965, que consiste en una multa a favor del Tesoro Nacional por cada vez que el establecimiento viole sus estatutos, una ley, o los reglamentos legales, "o cualquier otra a la que deba estar sometidos, y cuya transgresión no tenga señalada otra sanción en la ley bancaria, no menor de dos mil pesos ni mayor de cincuenta mil por cada vez que se compruebe la transgresión, graduándola según la gravedad de la infracción. Por lo expuesto, deberán negarse las súplicas de la demanda. En mérito de las consideraciones que anteceden al Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA: Niéganse las peticiones de la demanda. Cópiese, notifíquese y archívese. Se deja constancia que la anterior providencia fue estudiada y aprobada por la Sala de la sesión de la fecha.

ENRIQUE LOW MURTRA, BERNARDO ORTIZ AMAYA, GUSTAVO

HUMBERTO RODRIGUEZ, CARMELO MARTINEZ CONN

JORGE A. TORRADO T., SECRETARIO