CE-SEC4-EXP1984-N8143

TRANSPORTES Servicio y empresa de transporte: Concepto. COMERCIANTE? ¿Cómo se adquiere la calidad? Requisitos que debe observar quién se dedica al transporte. Vinculación de vehículos (artículo 11 del Decreto 1393 de 1970). LIBROS DE CONTABILIDAD de quienes se dedican al comercio.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION CUARTA Consejero ponente: BERNARDO ORTIZ AMAYA Bogotá, D.E., siete (7) de septiembre de mil novecientos ochenta y cuatro (1984) Radicación número: 8143

Actor: SALOMON NIÑO GUACAMENE

Demandado: ADMINISTRACION DE IMPUESTOS NACIONALES DE BUCARAMANGA Apelación sentencia de 7 de mayo de 1981. Tribunal de Santander. Impuesto de renta y complementarios año fiscal de 1975. IMPUESTOS.

El apoderado judicial del señor SALOMON NIÑO GUACAMENE identificado con la cédula de ciudadanía No. 2.185.652, interpuso recurso de apelación contra la sentencia de 7 de mayo de 1981 proferida por el Tribunal Administrativo de Santander por medio de la cual se negaron las súplicas de la demanda tendiente a la revisión de la operación administrativa de liquidación del impuesto sobre la renta y complementarios por el año fiscal de 1978.

ANTECEDENTES: El 28 de junio de 1978, el contribuyente interpuso recurso de reposición, ante la Administración de Impuestos Nacionales de Bucaramanga, contra la liquidación de revisión del impuesto sobre la renta y complementarios No. 0558 del 31 de marzo

de 1976, correspondiente al año fiscal de 1975 y expuso como motivos de inconformidad la aplicación de la sanción por no llevar libros de contabilidad, en cuantía de $ 36.036.00. La Administración de Impuestos Nacionales de Bucaramanga al decidir el recurso de reposición, según Resolución No. 00018 del 11 de enero de 1980, corrigió el error de la sanción limitándola a la suma de $ 31.230.00; y la mantuvo porque el contribuyente es comerciante en la actividad permanente del transporte, estando obligado a llevar libros de contabilidad de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 19 del Código de Comercio. La Dirección General de Impuestos Nacionales al decidir el recurso de apelación, según Resolución No. R-00695R del 20 de marzo de 1980, notificada personalmente el 16 de abril de 1980 y que agotó la vía gubernativa, confirmó la providencia de primera instancia pues el contribuyente es comerciante por tener buses afiliados a la Cooperativa de Transporte Copetrán y como consecuencia esta obligado a llevar libros de contabilidad debidamente registrados en la Cámara de Comercio. La omisión de este requisito de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 34 del Decreto 2821 de 1974 origina la sanción por no llevar libros de contabilidad. El 10 de julio de 1980, el contribuyente por medio de apoderado judicial, presentó demanda de revisión de impuestos ante el Tribunal Administrativo de Santander, invocando como normas violadas los artículos 20 y 25 del Código de Comercio por cuanto se le otorgó al contribuyente la calidad de empresario del transporte; el

artículo 10 del Código de Comercio por cuanto se otorgó la calidad de comerciante; los artículos 19 y 49 del Código de Comercio al asignar la calidad de comerciante con la obligación de llevar libros de contabilidad, aplicando la sanción por no llevarlos; y, el artículo 143 del Decreto 2053 de 1974, al aplicar normas derogadas como el Decreto 1098 de 1974 reglamentario del Decreto 1366 de 1967. El Tribunal en su sentencia del 7 de mayo de 1981, denegó las súplicas de la demanda, por considerar que el contribuyente es comerciante dedicado al servicio del transporte pues en su haber patrimonial relacionó la mitad del bus Dodge 71, placas XK-37 y la totalidad del bus Ford 69, placas XU, con los cuales efectúa el transporte de las personas a título oneroso y por consiguiente está obligado a llevar libros de contabilidad debidamente registrados, omisión que ha ocasionado la sanción por libros de contabilidad impuesta por la Administración de Impuestos Nacionales. Interpuesto el recurso de apelación, no fue sustentado por el apoderado judicial. Surtido el traslado al Ministerio Público la Fiscal Sexta de esta Corporación, en su concepto expuso: Que compartía lo expuesto por el Tribunal y como consecuencia debía confirmarse la sentencia apelada por las siguientes razones: ““El título IV del libro 4o. del Código de Comercio define y regula el contrato de transporte. "Dispone el artículo 8o. del Decreto 1393 de 1970, que el servicio público de transporte será prestado por empresas legalmente constituidas y debidamente autorizadas por el Instituto Nacional del Transporte. El artículo 25 del Código de

Comercio, prescribe que se entenderá por empresa toda actividad económica organizada para la producción, transformación, circulación, administración o custodia de bienes o para la prestación de servicios. "El artículo 9o. del Decreto 1393 de 1970, explica que se entiende por empresa de transporte la unidad de explotación económica permanente, con los equipos, instalaciones u órganos de administración adecuados para efectuar el acarreo de personas o bienes de un lugar a otro, pertenecientes a una persona natural o jurídica. "Así las cosas, toda persona que profesionalmente se ocupa de actividades mercantiles es comerciante, sin que para ello deba distinguirse si es persona natural o jurídica, o si está o no constituida como empresa. La calidad de comerciante se adquiere no por ser empresa, sino porque como expresa se ocupa de actos mercantiles. Aun cuando el artículo 20 del Código de Comercio expresamente se refiere a las empresas de transporte, eso no significa que quien no siendo empresa se ocupe de la actividad del transporte, que es esencialmente mercantil no sea reputado comerciante. Por el contrario, lo que significa es que quien pretenda dedicarse al transporte debe constituirse como empresa, ratificando lo prescrito por el Estatuto Nacional del Transporte, en el artículo 8o. ya citado. "El artículo 983 del Código de Comercio, se refiere a los contratos de vinculación y expresa que se sujetarán a las normas reglamentarias del transporte. Sobre el particular dispone el artículo 11 del Decreto 1393 de 1970 que cuando una empresa de transporte no sea propietaria de todos los vehículos necesarios para

la adecuada prestación del servicio, podrá vincular a ella vehículos por cualquier forma contractual legalmente establecida. "A esta norma el mismo estatuto impuso dos excepciones: las contenidas en el artículo 10 que se refiere a que la persona natural que pretenda constituir empresa de transporte deberá acreditar que todos los vehículos que utilizará son de su propiedad y la señalada en el artículo 54 respecto al requisito de poseer como propios la totalidad de los vehículos a su servicio o como socios a la totalidad de los propietarios de los mismos, para poder constituir empresa de transporte urbano por taxis. Estos contratos de vinculación pueden ser de cualquier naturaleza, pero pueden dividirse en dos grupos. "lo. Mediante los cuales la empresa obtiene el control efectivo del vehículo pudiendo administrarlo y utilizarlo libremente y designar el personal que lo opera, sin intervención del propietario, por ejemplo el arrendamiento y "2o. Mediante los cuales la empresa no obtiene el control efectivo del automotor, bien porque el propietario o quien lo afilie se constituye en su mandatario o conjuntamente con la empresa administre la operación compartiendo sus obligaciones y responsabilidades, o solo preste sus servicios como portador de la empresa con cláusula de exclusividad o no. "Quien afilia un vehículo sin desprenderse de la actividad transportadora o sea mediante contrato que pueda incluirse en el segundo grupo, es comerciante y tiene la obligación de llevar libros de contabilidad registrados en la Cámara de Comercio. "Por el contrario, si vincula el automotor sin vincularse personalmente a la actividad transportadora, o sea mediante contrato que se ubique en el primer grupo, no es comerciante y lo le obligan las normas que deben cumplir aquellos.

Como de la respuesta al requerimiento (folios 56 a 65 cuaderno de antecedentes) es fácil concluir que el contribuyente al afiliar los vehículos no se desprendió de la actividad transportadora, es decir que es ubicable en el 1er. grupo y por consiguiente comerciante, debemos inferir que sí estaba obligado a llevar libros de contabilidad y registrarlos en la Cámara de Comercio". La Sala siguiendo doctrinas expuestas en casos similares en los cuales se mantuvo la sanción por no llevar libros de contabilidad a los comerciantes dedicados a la actividad del transporte con buses vinculados a las cooperativas y de acuerdo con lo expuesto por la Colaboradora Fiscal, confirma la sentencia apelada. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA: Confírmese la sentencia apelada. Cópiese, notifíquese, cúmplase y devuélvase. Se deja constancia que la anterior providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en su sesión del día siete de septiembre de mil novecientos ochenta y cuatro.

ENRIQUE LOW MURTRA, BERNARDO ORTIZ AMAYA, GUSTAVO

HUMBERTO RODRIGUEZ, CARMELO MARTINEZ CONN JORGE A.

TORRADO, SECRETARIO