CE-SEC4-EXP1984-N8764

IMPUESTO DE RENTA. - APORTES. - PARAFISCALES. - Es claro al tenor de los artículos 5o. y 6o. de la Ley 58 de 1963, artículo 2o. del Decreto 249 de 1957 y artículo 289 del Código Sustantivo del Trabajo que la obligación de cancelar aportes parafiscales a las Cajas de Compensación Familiar y al ISS, nace del carácter permanente de los trabajadores a ellas vinculados. CONSEJO DE ESTADO. - Sala de lo Contencioso Administrativo - Sección Cuarta. - Bogotá, D. E., abril trece (13) de mil novecientos ochenta y cuatro (1984).

Consejero ponente: Doctor Enrique Low Murtra.

Referencia: Radicación 8764. Apelación de la sentencia del Tribunal de Cundinamarca sobre impuestos de renta por el año de 1974.

Demandante: Manuel Antonio Cuéllar C.

El tribunal administrativo de Cundinamarca denegó las súplicas dela demanda en el juicio de revisión de la operación administrativa de liquidación del impuesto de renta y complementarios a cargo del señor Manuel Antonio Cuéllar por el año gravable de 1974. La sentencia de] tribunal fue apelada por el apoderado judicial del actor, providencia que se decide en esta oportunidad previas las siguientes consideraciones:

Hechos: Los resume el demandante así: "Son hechos de la demanda: "1o. El día 19 de mayo de 1975 el señor Manuel Antonio Cuéllar Calderón presentó la declaración de renta y patrimonio correspondiente al año gravable de 1974. "2o. El día 19 de noviembre de 1975, radicada con el No. 151097, dentro de la

oportunidad legal adicionó la declaración de renta. "3o. La Administración de Impuestos Nacionales de Bogotá practicó la liquidación de revisión No. 503687 con fecha 17 de mayo de 1977, con el objeto de rechazar algunas deducciones y adicionar el patrimonio. "4o. Dentro de la oportunidad legal el contribuyente interpuso el recurso pertinente. "5o. La División de Recursos Tributarios de la Administración de Impuestos Nacionales de Bogotá, mediante Resolución No. A - 000256 de fecha 2 de febrero de 1979 modificó la liquidación de revisión impugnada. "6o. La Dirección de Impuestos Nacionales, por medio de la Resolución No. R - 02842 H de fecha 20 de agosto de 1979, modificó la actuación de Recursos Tributarios, dando por terminada la vía gubernativa. El edicto que notificaba la Resolución fue desfijado el 22 de febrero de 1980". Argumentos de derecho. Considera el actor que la sección de liquidación violó el artículo 13 de la Ley 6a. de 1973 por no haber requerido al contribuyente en relación con los requisitos omitidos, especialmente en relación con los aportes patronales parafiscales a la seguridad social (SENA - Cajas de Compensación Familiar, etc.). Considera el demandante que la omisión de este requerimiento es causal de nulidad. Subsidiariamente solicita el actor que se acepten las pruebas aportadas en la etapa de los recursos gubernativos según las cuales el actor no estaba obligado a realizar los aportes parafiscales a las Cajas de Compensación Familiar por tratarse de empleos transitorios en el sector agropecuario.

Fallo del Tribunal. El tribunal denegó las súplicas de la demanda con base en los siguientes argumentos: "Simplemente se permite agregar en relación al punto pertinente de la nulidad de la liquidación de revisión de acuerdo a lo dispuesto por el artículo 13 de la Ley 6a. de 1973, ya el Tribunal y el Honorable Consejo de Estado en varias oportunidades se han pronunciado al respecto, en el sentido de que la falta del requerimiento, no es suficiente como para decretar la nulidad del acto impugnado, máxime cuando se ha tenido la oportunidad a través de los recursos de acreditar en legal forma los requisitos omitidos inicialmente. "Y en cuanto al segundo tema de los rechazos por no aporte al SENA, establece el parágrafo segundo del artículo 10 del Decreto 1366 de 1967 que: 'para aceptar la deducción que solicitan por salarios los patronos obligados a pagar subsidio familiar y a hacer aportes al Servicio Nacional de Aprendizaje (SENA), y al Instituto Colombiano de Seguros Sociales (ICSS), deberá acreditar que se estaba a Paz y Salvo por tales conceptos en el último día del ejercicio fiscal, y acompañar a la declaración de renta y patrimonio relación discriminada de los salarios denunciados al hacer los pagos o aportes'. "Sin embargo, considera la Sala aclarar que el artículo 12 del Decreto 2821 de 1974, no se contrapone con el artículo 13 de la Ley 6a. de 1973, sino que por el contrario se armonizan y complementan. "Y que en cuanto que el trabajador transitorio que regula el régimen de seguridad social prestado por el Instituto Colombiano de los Seguros Sociales,

no corresponde precisamente a la definición de 'trabajo ocasional, accidental o transitorio' definido por el artículo 6o. del Código Sustantivo del Trabajo pues aquel régimen contempla la situación de asalariados, no que laboren en actividades diferentes a las del patrono, sino en actividades del giro ordinario de éste pero de manera no permanente. Esta última circunstancia no aparece demostrada en autos, pues la certificación de la Federación Nacional de Algodoneros adjuntada por el actor contribuyente es general".

Concepto fiscal: El señor fiscal tercero ante esta Corporación, en su concepto de fondo, estima lo siguiente: "En relación con este punto de la demanda, observa la fiscalía que el tribunal no tuvo en cuenta que el período fiscal en discusión corresponde al año gravable de 1974, y en consecuencia ignoró también que el artículo 143 del Decreto 2053 de 1974 derogó expresamente el Decreto 1366 de 1967. En tales condiciones es evidente que el artículo 10 del Decreto 1366 de 1967 no es aplicable al caso de autos. "La litis se centra en la obligación que tenía el actor de presentar los certificados de paz y salvo con la Caja de Compensación Familiar e Instituto de los Seguros Sociales, para tener derecho a la deducción de salarios conforme a lo estatuido en parágrafo del artículo 55 del Decreto 2053 de 1974. "Concordante con lo anterior la Ley 58 de 1963 en su artículo 5o. establece que todos los patronos particulares y los establecimientos públicos descentralizados con un capital de $ 50.000 o superior, o que ocupen un número de trabajadores permanentes, no inferior a diez, cualquiera que sea el

monto de su capital, el cual se calculará de acuerdo con lo fijado en los artículos 2o. y 3o. del Decreto 875 de 1961, destinarán una suma equivalente al 6% de su nómina mensual de salarios para subsidio familiar y 2% para el servicio Nacional de Aprendizaje SENA y el artículo 8o. del mismo estatuto dice: 'A partir de la vigencia de esta ley el subsidio familiar y los aportes especiales en ella decretados se pagarán a través de la Caja de Compensación Familiar. Se exceptúan las entidades de derecho público, los patronos de empresas agrícolas, ganaderas y mineras y las que venían pagando directamente en virtud de las autorizaciones consignadas en el Decreto 118 de 1957, así como las instituciones oficiales que sin estar afiliadas a la Caja, reconocen actualmente esa prestación social a sus trabajadores'. "Por otra parte el artículo 132, del Código de Trabajo faculta al trabajador y a: patrono '... para convenir libremente el salario en sus diversas modalidades, como por una unidad de tiempo, por otra o a destajo y por tarea. . .'. "A su turno se entiende por Jornal, el salario estipulado por días y su período de pago no puede ser mayor de una semana. "De la lectura de los artículos 132 y siguientes del Código del Trabajo, se deduce que los jornales cancelados por el señor Manuel Antonio Cuéllar a sus trabajadores constituye salario y en consecuencia estaba obligado a efectuar los correspondientes aportes tanto a las Cajas de Compensación Familiar como al Instituto de los Seguros Sociales (Decreto 433 de 1971).

"El aporte sobre los jornales pedidos como deducción en la suma de $ 1.561.824 estaría descompuesto así: 4% para la Caja de Compensación o sea $ 62.472.96 y 2% para el Servicio Nacional de Aprendizaje, SENA $ 31.236.48. "En el caso sub lite se observa a folios 11 y 12 del cuaderno principal los certificados de paz y salvo expedidos por el SENA, en el cual consta el aporte de $ 31.886. para esta entidad, más no para la Caja de Compensación Familiar, como tampoco se allegó el paz y salvo con el Instituto de los Seguros Sociales. "Concluye esta Agencia del Ministerio Público que procede la confirmación de la sentencia apelada teniendo en cuenta las razones expuestas".

Decisión: 1o. En reiteradas oportunidades ha sostenido esta Sala que la falta del requerimiento contenido en el artículo 13 de la Ley 6a. de 1973 no es causal de nulidad. Ha dicho esta Sala que tal omisión trae dos consecuencias: a) Permite al contribuyente completar en la etapa gubernativa los requisitos omitidos, y b) es causal de sanción disciplinaria con relación a los funcionarios administrativos. 2o. En relación con el punto de fondo la Sala discrepa de las respetables reflexiones del señor fiscal: a) El Tribunal equivocadamente hizo referencia al artículo 10 del Decreto 1366 de 1967, norma que ya había sido derogada expresamente y por tanto no era aplicable a la vigencia gravable de 1974.

Sin embargo, las disposiciones que reglan el tema son muy claras al respecto: a) El artículo 5o. de la Ley 58 de 1963 dice lo siguiente:

"Artículo 5o. Todos los patronos particulares, y los establecimientos públicos descentralizados con capital de cincuenta mil pesos ($ 50.000) o superior, o que ocupen un número de trabajadores permanentes no inferior a diez (10), cualquiera que sea el monto de su capital, el cual se calculará de acuerdo con lo fijado por los artículos 2o. y 3o. del Decreto 875 de 1961, destinarán una suma equivalente al seis por ciento (6%) de su nómina mensual de salarios para el subsidio familiar y el Servicio Nacional de Aprendizaje, distribuido así: Un cuatro por ciento (4%) para el subsidio familiar, y un dos por ciento (2%) para el Servicio Nacional de Aprendizaje SENA. En esta forma quedan modificados en su parte pertinente los artículos 7o. y 9o. del Decreto 118 de 1957". Por su parte el artículo 6o. de esta misma ley establece claramente: "Artículo 6o. El subsidio familiar se causará sólo a partir del mes siguiente a aquel en que el trabajador haya completado sesenta (60) días de servicio continuo al mismo empleador". También el artículo 2o. del Decreto 249 de 1957 establece: "Decreto 249 de 1957, artículo 2o. Tendrán derecho al subsidio familiar los trabajadores permanentes de uno y otro sexo, cualquiera que fuere su jornada de trabajo, que tengan a su cargo hijos legítimos o naturales reconocidos por uno cualquiera de los medios señalados en el artículo 2o. de la Ley 45 de 1936, que dependen económicamente de ellos, y sean menores de diez y ocho

(18) años, o estén incapacitados para trabajar por invalidez". b) Igualmente el articulo 289 del Código Sustantivo del Trabajo establece: "Articulo 289. Toda empresa de carácter permanente que tenga una nómina de salario de mil pesos ($ 1.000) mensuales, o mayor, debe efectuar a su cargo el seguro de vida colectivo de todos sus trabajadores, excepto de los ocasionales o transitorios, y cubrir el riesgo de la muerte sea cualquiera la causa que la produzca". Es claro del tenor de estas disposiciones que la obligación de cancelar aportes parafiscales a las Cajas de Compensación Familiar y al Instituto de Seguros Sociales nace del carácter permanente de los trabajadores a ellas vinculados. Lo que caracteriza al trabajador permanente a diferencia del trabajador ocasional o accidental es el término ordinario de su contrato. No tiene que ver en nada el modo de pago: si es a destajo o fijo, si por convención colectiva, por contrato o de otra forma. En el caso de autos aparece claramente probado que los contratos de trabajo eran sobre relaciones temporales, ocasionales, para la cosecha. Por esta razón es claro que el patrono no tenía obligación de hacerlos aportes patronales de tipo parafiscal al Seguro Social y a las Cajas de Compensación Familiar (i.e. ver folios 13 y siguientes del cuaderno principal) en concordancia con los anexos de la declaración de renta. Prospera el cargo y cabe practicar una nueva liquidación de impuestos la cual será la siguiente:

MANUEL ANTONIO CUELLAR CALDERON

C.C. No. 2.902.823

Renta Base Impuesto

La fijada en la Resolución No. 2842 $ 1.932.252

Menos: deducciones que se aceptan $ 1.561.824 $ 370.428 $138.250

Descuentos: 33.437

Patrimonio (No varía) $.2.179.342 $79.125

Total a cargo: $183.938

En consecuencia el Consejo de Estado por medio de la Sección Cuarta de su Sala de lo Contencioso, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA: 1o. Revócase la sentencia apelada, 2o. Revísase la operación administrativa de liquidación del impuesto de renta y complementarios a cargo del contribuyente MANUEL ANTONIO CUELLAR CALDERON con C.C. No. 2.902.823 por el año gravable de 1974. 3o. Fijase en CIENTO OCHENTA Y TRES MIL NOVECIENTOS TREINTA Y OCHO PESOS ($183.938) el impuesto de renta y complementarios a cargo del actor por el año gravable de 1974. 4o. El contribuyente pagará al Tesoro Público la diferencia que surge entre lo que aquí se fija y lo que por el mismo período fiscal haya cancelado más los intereses legales a que haya lugar. Cópiese, publíquese, notifíquese, devuélvase el expediente al tribunal de origen. Cúmplase. La anterior providencia fue considerada y aprobada en la sesión de la fecha. Enrique Low Murtra, Carmelo Martínez Conn, Bernardo Ortiz Amaya, Gustavo Humberto Rodríguez. Jorge A. Torrado Torrado, Secretario.