CE-SEC4-EXP1984-N9350

POLICIA ADMINISTRATIVA ECONOMICA. - SUPERBANCARIA. - A través de esta función las empresas privadas se sujetan a una permanente vigilancia en busca de tres propósitos: 1o. Control de Tutela. 2o. La defensa del orden público, económico y 3o. Evitar los abusos del Derecho. CONSEJO DE ESTADO. - Sala de lo Contencioso Administrativo - Sección Cuarta. - Bogotá, D.E., trece (13) de abril de mil novecientos ochenta y cuatro (1984).

Consejero ponente: Doctor Enrique Low Murtra.

Referencia: Radicación 9350. Nulidad de las circulares 13 de 5 de febrero de 1981 y 22 de 29 de marzo de 1982, expedidas por la Superintendencia

Bancaria.

Demandante: Dario Laguado Monsalve.

El ciudadano Darío Laguado Monsalve en ejercicio de la acción pública solicitó la nulidad de las circulares 13 y 22 de 5 de febrero de 1981 y 29 de marzo de 1982 respectivamente originarias de la Superintendencia Bancaria. La primera de estas circulares fue dirigida a los presidentes, gerentes y revisores fiscales de las compañías de seguros y reaseguros y contiene un compendio de instrucciones encaminadas a "introducir mayor claridad y uniformidad en el manejo y control de la contabilidad". La circular 22 se dirigió a las mismas personas como una ampliación de la anterior. Normas violadas "Considera el actor que los artículos 20, 55, 76 (numerales 1o. y 2o.), 79, 81, 86, 14, 15, 26 y 135 de la Constitución Nacional, pues opina que con las

instrucciones dadas el Superintendente se ha abrogado indebidamente funciones que corresponden principalmente al Congreso. Inciso 1o. de la Ley 57 de 1931, artículos 1, 5 y 6 del Decreto 125 de 1976, artículos 27 y 31 de la Ley 105 de 1927, artículos 47 de la Ley 45 de 1923, artículos 48, 50,51,52, 53, 57, 59y 2033 del Código de Comercio, artículos 3o. de la Ley 153 de 1887 y artículo 1602 del Código Civil, artículos 52 y 53 del Código de Régimen Político y Municipal, y 83 y 86 del Código Contencioso Administrativo. Considera el actor que en estas leyes no se faculta para dar instrucciones sobre el manejo contable de las compañías aseguradoras.

Parte impugnadora: La Superintendencia Bancaria, por medio de apoderado se constituyó en parte impugnadora para oponerse a la pretensión de la demanda, destacando que el Decreto 655 de 1925 se encuentra vigente y que las circulares 13 y 22 no son reglamentarias del Código de Comercio sino fruto de la facultad de inspección y vigilancia que ejerce la Superintendencia sobre los establecimientos de seguros y reaseguros. Para el ejercicio de esa facultad resulta necesario determinar regias contables para el debido control de los métodos y sistemas de contabilidad de las compañías vigiladas. Las normas legales que consagran la obligación de la Superintendencia Bancaria de ejercer la inspección y vigilancia sobre las compañías aseguradoras, establecen también por disposición expresa y por remisión a la Ley 45 de 1923, la potestad de

reglar la contabilidad de tales empresas. (Ley 105 de 1927 y Decreto 655 de 1925).

Vista Fiscal: La señora Fiscal Sexto ante esta Corporación considera igualmente que deben desestimarse las súplicas de la demanda.

He aquí los más importantes apartes de la vista fiscal: "Para la Fiscalía no hay duda de que la inspección y vigilancia sobre las compañías de seguros que constitucionalmente corresponde al Presidente de la República, se encuentra delegada en la Superintendencia Bancaria y que ésta se ejerce en los términos de la Ley 45 de 1923. Así lo dispusieron los artículos 55 de la Ley 68 de 1924, 16 del Decreto 655 de 1925, 1o. y 27 de la Ley 105 de 1927 y así lo reiteró el artículo lo. del Decreto Legislativo 125 de 1976. "Coincidimos con la parte impugnadora en cuanto a la vigencia del artículo 16 del Decreto 655 de 1925, toda vez que como también lo anotó la señora apoderada, éste reglamentó el artículo 55 de la Ley 68 de 1924, que al contrario de lo que afirma el accionante, no fue derogado por la Ley 105 de 1927. "En efecto, el artículo 55 de la citada Ley 68 no se abrogó expresa ni tácitamente, pues no se mencionó dentro de las disposiciones derogadas ni la materia de que trata fue regulada en forma íntegra por la Ley 105 y no contiene norma contraria a las estipulaciones de la nueva ley, antes bien, puede decirse que fue reproducido por ella y conforme lo dispone el artículo 72 del Código Civil, "la derogatoria tácita deja vigente en las leyes anteriores,

aunque versen sobre la misma materia, todo aquello que no pugna con las disposiciones de la nueva ley". "Con base en esta premisa, veamos si la Superintendencia Bancaria al impartir instrucciones relativas al manejo de la contabilidad de las compañías de seguros, excedió sus facultades. "El artículo 47 de la Ley 45 de 1923 establece: "... el Superintendente dictará las reglas generales que deben seguir los bancos en su contabilidad, teniendo ellos la correspondiente libertad en sus métodos accesorios, siempre que estén dentro de dichas reglas generales y permitan apreciar fácilmente su verdadera situación". "Y el articulo 87 de la misma ley: "Todo establecimiento bancario conformará sus métodos de contabilidad y sus constancias a las órdenes que al respecto le haya dado el Superintendente, de acuerdo con el artículo 47 de esta ley. . .". "Las disposiciones citadas no perdieron vigencia, como lo sostiene el accionante, con la expedición del Código de Comercio, pues quedaron incluidas en la excepción que el mismo Código hizo en su artículo 2033 y, además, prevalecen sobre sus prescripciones, como claramente se deduce del texto del articulo 2024 que dispone para las sociedades cuya vigilancia compete a la Superintendencia Bancaria, la obligatoriedad de las estipulaciones del Código, en cuanto no pugnen con las normas imperativas de carácter especial. "Por otra parte, no puede confundirse la facultad de reglar la contabilidad de la entidad vigilada, atribuida a la Superintendencia Bancaria por la Ley 45 de 1923, con la potestad reglamentaria a que se refiere el numeral 3o del artículo

120 de la Constitución Nacional, en virtud de la cual el Gobierno Nacional puede reglamentar las disposiciones del Código de Comercio, tal como lo señala el propio estatuto en su artículo 2035. "Las dos facultades son bien distintas; mientras la primera deviene de una habilitación que el legislativo hace al ejecutivo para facilitarle el cumplimiento de la función policiva que le corresponde, la segunda es el ejercicio de la potestad constitucional propia del ejecutivo de asegurar la cumplida ejecución de las leyes. "Sobre este tema se ha pronunciado la jurisprudencia en los siguientes términos: "En ningún caso pueden confundirse con la potestad reglamentaria que la Constitución atribuye al Presidente, por el contrario, se trata de una función de policía administrativa atribuida por la ley a la Superintendencia Bancaria para que ejerza el control sobre los establecimientos de crédito". "Cabe recordar que el origen de la inspección y vigilancia que ejerce la Superintendencia Bancaria está en los numerales 14 y 15 del artículo 120 de la Constitución Nacional, que facultan al Presidente de la República no solo para inspeccionar sino para intervenir las actividades allí mencionadas y también en el numeral 7o. del mismo artículo 120, que le confiere potestades de suprema autoridad de policía administrativa. "El ejercicio de tales facultades por parte de la Superintendencia Bancaria como también lo ha sostenido la jurisprudencia, implica una fiscalización permanente de los negocios y actividades de los entes vigilados a través de visitas, informes, órdenes, sanciones e incluso la toma de posesión y liquidación, como para el caso de las compañías de seguros lo disponen los

artículos 7o. y 27 de la Ley 105 de 1927, y para tal fiscalización es indispensable que pueda la Superintendencia impartir instrucciones obligatorias en materia tan importante como el manejo de la información contable que es la que en definitiva dará a conocer en forma completa y fidedigna el estado general de los negocios del ente vigilado. "En este orden de ideas, en sentir de la Fiscalía la Superintendencia Bancaria al expedir las circulares acusadas, actuó en ejercicio de sus facultades y en consecuencia, no prospera el primer cargo de violación. "En relación con la falta de promulgación de los actos cuya nulidad se impetra, debemos anotar que las circulares no son otra cosa que instrucciones dadas en forma personal por la Superintendencia a las entidades sometidas a su vigilancia y por consiguiente para vincular a éstas no se necesita publicidad diferente a la simple comunicación. Pero aún cuando ello no fuera así, un acto no es nulo por falta de promulgación, por cuanto ésta es requisito necesario para su aplicación y vigencia pero no para su validez pues en ninguna disposición legal se ha consagrado esta causal, extrínseca al acto, como motivo de nulidad. "Por las razones expuestas, considera el Ministerio Público que la transgresión de las disposiciones citadas por el demandante, no tuvo ocurrencia y por ello solicita a la Honorable Sala DENIEGUE las súplicas de la demanda".

Decisión: Tiene incuestionable importancia la opinión expresada por la señora fiscal. La Sala la acoge y la hace suya.

Una de las tareas centrales del poder público moderno es la que ejerce a

través de la llamada policía administrativa económica. A través de esta función las empresas privadas se sujetan a una permanente vigilancia en busca de tres propósitos: 1) una tutela del derecho de terceros, lo que Renato Alessi denomina potestad tuitiva control de tutela; 2) la defensa del orden público económico por aquello de que el interés general prevalece siempre sobre el interés particular; y 3) finalmente evitar los abusos del derecho, vale decir, someter el derecho individual a un adecuado ejercicio. Muchas son las formas como se ejerce esa función policiva: la más funcional en el Estado moderno, la revisión permanente y continua de los estados financieros de las empresas vigiladas. La ley ha consagrado por esto poderes especiales a la Superintendencia Bancaria para que pueda realizar esa forma de control, tratándose de compañías de seguros: 1o. Los establecimientos de seguros y las compañías reaseguradoras están sometidas a la inspección y vigilancia de la Superintendencia Bancaria: la Ley 105 de 1927 y las demás normas legales que regulan el tema han consagrado no solo que la Superintendencia Bancaria ejerce clara función de inspección y vigilancia de los establecimientos de seguros y reaseguros sino también que esta función se ejerce con arreglo a la Ley 45 de 1923. 2o. El artículo 47 de la Ley 45 de 1923 consagra una facultad expresa para que el Superintendente dicte las reglas generales que deben seguir las entidades sometidas a su vigilancia en materia contable. 3o. Finalmente, los argumentos de la señora fiscal y de la parte impugnadora sobre la vigencia de las normas que otorgan a la Superintendencia Bancaria la

facultad señalada son incontestables. En consecuencia el Consejo de Estado por medio de la Sección Cuarta de su Sala de lo Contencioso, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA: Niéganse las súplicas de la demanda. Cópiese, publíquese, notifíquese, archívese el expediente. Cúmplase. La anterior providencia fue considerada y aprobada en la sesión de la fecha. Enrique Low Murtra, Carmelo Martínez Conn, Bernardo Ortiz Amaya, Gustavo Humberto Rodríguez. Jorge A. Torrado Torrado, secretario.